Die Aussagekraft allein des Nachweises von Drogen und ihrer Abbauprodukte im Blut, im Urin und in den Haaren sei im Hinblick auf die Frage der Steuerungsfähigkeit eines Täters bei der Tat nur begrenzt Im Rahmen einer Gesamtschau habe das Gericht aufgrund der psychodiagnostischen Merkmale unter ergänzender Verwertung der Blut-, Urin- und Haarbefunde (hinsichtlich des Betäubungs- und hier auch Alkoholkonsums) Rückschlüsse auf die Tatzeitbefindlichkeit des Täters zu ziehen.

In einer aktuellen Entscheidung hob der BGH eine Entscheidung des Landgerichts Münchens auf, dass aufgrund einer regelmäßigen und auch tatnahen Konsums von Kokain sowie dem Druck durch Drogenschulden auf eine Einschränkung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten schloß.

BGH Urteil vom

17.April 2012

1 StR 15/12

….

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
17. April 2012, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt
als amtlich bestellter Vertreter von Rechtsanwalt
als Verteidiger,

Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts München I vom 21. September 2011 im
Rechtsfolgenausspruch – mit Ausnahme der Anordnung
des Verfalls von Wertersatz, der bestehen bleibt – mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

I.

1         Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum un-
erlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der
Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Außerdem hat die Strafkammer den
Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.500  angeordnet.

2          Der Strafzumessung hat die Strafkammer den gemäß §§ 21, 49 Abs. 1
StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG zugrunde gelegt.
Sie ist davon ausgegangen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten
zum Zeitpunkt der Begehung der Tat infolge einer akuten Intoxikation, die auf
dem Konsum von Kokain beruhte, nicht ausschließbar erheblich vermindert
war.

3          Mit ihrer wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch mit Ausnahme der An-
ordnung des Verfalls auf Wertersatz beschränkten und auf die Sachrüge ge-
stützten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft insbesondere Rechtsfeh-
ler bei der Anwendung des § 21 StGB.

4          Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

II.

5          1. Dem – rechtskräftigen – Schuldspruch liegen folgende Feststellungen
zugrunde:

Der durch ,,Drogenschulden” belastete, nicht vorbestrafte Angeklagte,
6
ließ sich in den Niederlanden – seiner Heimat – dazu überreden, gegen einen
Kurierlohn in Höhe von 1.500  fünf Kilogramm Marihuana aus den Niederlan-
den nach Linz in Österreich zu transportieren. Der Kurierlohn wurde mit seinen
Schulden verrechnet.

7          Dementsprechend verbrachte der Angeklagte am 7. März 2011 im Lade-
raum seines Fahrzeugs 4.925,8 Gramm Marihuana aus den Niederlanden in
die Bundesrepublik Deutschland. Das Rauschgift hatte einen Wirkstoffgehalt
von 14,50 %. Dies entspricht 714,2 Gramm Tetrahydrocannabinol. Zum Ei-
genkonsum führte er zudem 0,27 Gramm Haschisch und 0,82 Gramm Kokain
mit. Bei einer Polizeikontrolle auf einem Parkplatz an der Autobahn München -
Salzburg wurden die Betäubungsmittel gegen 19.30 Uhr entdeckt und sicher-
gestellt. Der Angeklagte wurde festgenommen.

8          2. Die Entscheidung zur Frage der Schuldfähigkeit beruht auf folgenden
Feststellungen und Erwägungen der Strafkammer:

9          a) Zur beruflichen und wirtschaftlichen Situation des Angeklagten:

10         Der zur Tatzeit knapp 52-jährige Angeklagte, ein Heizungsinstallateur,
wurde ab 1992 im Wertpapierhandelsgeschäft aktiv, zunächst im Angestellten-
verhältnis, ehe er sich als Börsenmakler selbständig betätigte. Dies endete im
Jahre 2004 mit seiner Privatinsolvenz bei Verbindlichkeiten in Höhe von
185.000 . Danach wirkte er als Berater in Vermögensangelegenheiten. 2009
machte er sich mit einem Malerbetrieb selbständig, aus dem er bis zu seiner
Festnahme monatliche Einkünfte in Höhe von 2.500  erzielte. Aufgrund seines
hohen Kokainverbrauchs hat er bei seinen Lieferanten Schulden in Höhe von
ca. 5.000 bis 6.000 .

11         b) Das Konsumverhalten des Angeklagten:

12         Nach seinen eigenen – vom Landgericht für glaubhaft erachteten – Anga-
ben probierte der Angeklagte erstmals im Alter von zwölf bis vierzehn Jahren
Alkohol, zunächst unregelmäßig. Infolge seines wirtschaftlichen Zusammen-
bruchs und des Scheiterns seiner Ehe – beides im Jahr 2004 – steigerte er sei-
nen Alkoholkonsum bis zu seiner Inhaftierung auf bis zu zwei Flaschen Port-
wein täglich.

13         Im Alter von 18 Jahren nahm der Angeklagte erstmals Kokain zu sich,
zunächst regelmäßig an Wochenenden. Daneben konsumierte er Ecstasy. Im
Jahre 2004 verzichtete er im Rahmen einer neuen Partnerschaft für die Dauer
von sechs Monaten auf den Konsum von Betäubungsmitteln. Vor seiner Ver-
haftung rauchte er fünfmal pro Woche ca. 1,5 Gramm Kokain. Von Freitag-
abend bis Sonntagnachmittag, während er seinen Sohn bei sich hatte, verzich-
tete er auf den Konsum von Betäubungsmitteln. Im Rahmen von fünf bis sieben
Hauspartys im Jahr nimmt er jeweils fünf bis sieben Tabletten Ecstasy zu sich.
Letztmals konsumierte der Angeklagte vor seiner Inhaftierung auf einem Auto-
bahnparkplatz Kokain.

14         c) Zur Intoxikation und Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit:

15         Der – sogleich geständige – Angeklagte wirkte bei seiner Festnahme ge-
genüber dem eingreifenden Polizeibeamten völlig unauffällig. Der Angeklagte
erweckte nicht den Eindruck, unmittelbar vor der Kontrolle Betäubungsmittel zu
sich genommen zu haben.

16         Im Urin des Angeklagten fanden sich Kokain, Kokainstoffwechselpro-
dukte (u.a. Ecgoninmethylester), Temazepam, Oxazepam, Hydroxyzin, Hydro-
xyzinstoffwechselprodukte, Paracetamol und Paracetamolstoffwechselproduk-
te. Im Blutplasma ließen sich die Werte hinsichtlich des Kokains und seiner
Stoffwechselprodukte quantifizieren. Diese lagen in einem sehr hohen, einen
zeitnahen Konsum belegenden Bereich. Durch das Auffinden der Werte von
Cocaethylen und Ecgoninmethylester wird der Vortrag des Angeklagten zu sei-
nem Alkoholkonsum bestätigt, da diese bei zeitnaher Aufnahme von Kokain
und Alkohol gebildet werden. Durch eine ergänzende Untersuchung der Haare
(zwei Zentimeter) des Angeklagten konnte eine Aufnahme der genannten Sub-
stanzen innerhalb der vorangegangenen zwei Monate nachgewiesen werden,
die mit den Werten aufgrund der Blut- und Urinprobe in Einklang stehen. Die
Konzentration der Werte für Kokainabbauprodukte zeigen einen regelmäßigen
intensiven Konsum, der mit Alkoholaufnahme einhergeht.

17         Aufgrund der festgestellten erheblichen Konsumwerte und des dennoch
unauffälligen Eindrucks des Angeklagten, den dieser trotz des unmittelbar zu-
vor erfolgten Konsums auf den Ermittlungsbeamten bei der Festnahme machte,
ist beim Angeklagten von einer erheblichen Gewöhnung auszugehen. Zudem
liegt ständig ein erheblicher Konsumdruck vor.

18         Zur Tatzeit lag eine akute Intoxikation vor. Unter Berücksichtigung dieser
Umstände sowie der Tatsache, dass der erhaltene Kurierlohn zur Begleichung
von Geldschulden aus dem zurückliegenden Ankauf von Rauschgift zum eige-
nen Konsum gedient habe, ferner die Begleichung der Schulden die Voraus-
setzung für den weiteren Erwerb von Betäubungsmitteln gewesen sei, ist eine
erhebliche Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit beim Angeklagten gemäß
§ 21 StGB nicht auszuschließen.

19         Die Strafkammer hat sich bei diesen Feststellungen und der hierauf be-
ruhenden Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit nach
kritischer Prüfung den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen
angeschlossen, eines erfahrenen, der Strafkammer seit vielen Jahren als zu-
verlässig bekannten Gutachters.

20         3. Zur Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB):

21         Die Strafkammer hat die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten
in einer Entziehungsanstalt schon mangels Vorliegens eines Hanges, berau-
schende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, abgelehnt.

22         Beim Angeklagten liege zwar ein langjähriger intensiver Kokainmiss-
brauch vor, zudem trinke er beträchtliche Mengen von Alkohol. Ein Hang im
Sinne von § 64 StGB könne jedoch nicht festgestellt werden. Der Angeklagte
habe keine Vorstrafen. Er sei gesund und in der Vergangenheit ständig einer
geregelten Berufstätigkeit nachgegangen. Der Angeklagte lebe in einem sozial
intakten Umfeld und kümmere sich regelmäßig jedes Wochenende um seinen
Sohn; eine Depravation liege nicht vor. Der Angeklagte sei auch nicht sozial
gefährdet.

III.

23         Gegen die Bewertung der Schuldfähigkeit des Angeklagten bei Bege-
hung der Tat bestehen durchgreifende sachlich-rechtliche Bedenken.

24         a) Die richterliche Entscheidung, ob die Fähigkeit des Angeklagten, das
Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem
der in § 20 StGB bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermin-
dert ist, erfolgt in einem aus mehreren Schritten bestehenden Verfahren, ohne
dass die Nichteinhaltung einzelner Schritte nach rechtlichen Maßstäben fehler-
haft sein muss (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 – 1 StR 346/03, BGHSt
49, 45, 51 f.; Beschluss vom 12. Juni 2008 – 3 StR 154/08 Rn. 7; Boetticher/
Nedopil/Bosinski/Saß, Mindestanforderungen für Schuldfähigkeitsgutachten,
NStZ 2005, 57 ff.). Zunächst ist die Feststellung erforderlich, dass bei dem An-
geklagten eine psychische Störung vorliegt, die unter eines der psychopatholo-
gischen Eingangsmerkmale des § 20 StGB zu subsumieren ist. Sodann sind
der Ausprägungsgrad der Störung und deren Einfluss auf die soziale Anpas-
sungsfähigkeit des Angeklagten zu untersuchen; es ist festzustellen, ob, in wel-
cher Weise und in welchem Umfang sie sich auf dessen Tatverhalten ausge-
wirkt haben.

25         Zur Vermittlung der medizinisch-psychiatrischen Anknüpfungstatsachen
im Hinblick auf die Diagnose einer psychischen Störung, deren Schweregrad
und deren innerer Beziehung zur Tat wird der Richter auf sachverständige Hilfe
angewiesen sein, sofern er hierzu nicht aufgrund eigener Sachkunde befinden
kann (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2003 – 1 StR 406/03, BGHR
StGB § 21 BtM-Auswirkungen 15, mwN). Dabei bedarf es der Darlegung der
Störung anhand der vier Eingangsmerkmale und dazu, in welchem Ausmaß die
Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit aus fachwissenschaftlicher Sicht bei der
Tat beeinträchtigt waren. Vom Sachverständigen wird keine juristisch normative
Aussage erwartet, sondern eine empirisch vergleichende über das Ausmaß der
Beeinträchtigung des Täters, etwa im Vergleich zum Durchschnittsmenschen
oder anderen Straftätern. Denn bei der Bejahung eines der Eingangsmerkmale
des § 20 StGB und bei der Annahme verminderter Schuldfähigkeit – insbeson-
dere der auch normativ geprägten Beurteilung der Erheblichkeit der Verminde-
rung von Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom
17. März 2009 – 1 StR 627/08, BGHSt 53, 221, 223 Rn. 15 ff.; Urteil vom
19. Oktober 2011 – 2 StR 172/11 Rn. 4) – handelt es sich um Rechtsfragen. Das
abschließende Urteil über die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit ist aus-
schließlich Sache des Richters (BGH, Urteile vom 26. April 1955 – 5 StR 86/55,
BGHSt 8, 113, 124; vom 10. September 2003 – 1 StR 147/03, BGHR StGB § 21
BtM-Auswirkungen 14; vom 21. Januar 2004 – 1 StR 346/03, BGHSt 49, 45, 53;
SSW-StGB/Schöch § 20, Rn. 13). Der Tatrichter hat die Darlegungen des
Sachverständigen daher zu überprüfen und rechtlich zu bewerten. Außerdem
ist er verpflichtet, seine Entscheidung in einer für das Revisionsgericht nach-
prüfbaren Weise zu begründen.

26         Die bloße Abhängigkeit von Drogen kann eine (schwere) andere seeli-
sche Abartigkeit sein, soweit sie nicht wegen körperlicher Abhängigkeit zu den
krankhaft seelischen Störungen gehört (exogene Psychosen). Die bloße Ab-
hängigkeit beeinflusst für sich genommen die Steuerungsfähigkeit jedoch nicht.
Dies ist erst dann in Erwägung zu ziehen, wenn langjähriger Betäubungsmit-
telmissbrauch zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat (BGH,
Urteil vom 13. Dezember 1995 – 3 StR 276/95, BGHR StGB § 21 BtM-
Auswirkungen 12; SSW-StGB/Schöch § 20, Rn. 46). In diesen Fällen liegen
regelmäßig zugleich ein organischer Befund und eine krankhafte seelische Stö-
rung vor. Auch beim akuten Rausch ist ein Ausschluss oder die erhebliche
Verminderung der Steuerungsfähigkeit möglich.

27         Schwere Entzugserscheinungen können die Steuerungsfähigkeit bei Be-
schaffungsdelikten nur in seltenen Ausnahmefällen, z.B. in Kombination mit
Persönlichkeitsveränderungen, aufheben (BGH, Urteile vom 23. August 2000
- 3 StR 224/00; vom 19. September 2001 – 2 StR 240/01, V.1.). Entzugser-
scheinungen, welche erst bevorstehen, können mitunter den Drang zur Be-
schaffungskriminalität übermächtig werden lassen, wenn die Angst des Täters
vor Entzugserscheinungen, die er schon als äußerst unangenehm (,,grau-
samst”) erlitten hat und die er als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hem-
mungsvermögen erheblich vermindert. Dies kann dann insbesondere bei Hero-
inkonsum die Voraussetzungen des § 21 StGB begründen, ist jedoch trotz der
bei den verschiedenen Drogen unterschiedlichen Entzugsfolgen auch bei Koka-
in nicht von vorneherein völlig ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Novem-
ber 2005 – 2 StR 389/05, BGHR StGB § 21 BtM-Auswirkungen 16).

28          Die Aussagekraft allein des – auch quantifizierten – Nachweises von Dro-
gen und ihrer Abbauprodukte im Blut, im Urin und in den Haaren ist im Hinblick
auf die Frage der Steuerungsfähigkeit eines Täters bei der Tat nur begrenzt
(vgl. SSW-StGB/Schöch, § 20 Rn. 47). Im Rahmen einer Gesamtschau sind
aufgrund der psychodiagnostischen Merkmale unter ergänzender Verwertung
der Blut-, Urin- und Haarbefunde (hinsichtlich des Betäubungs- und hier auch
Alkoholkonsums) Rückschlüsse auf die Tatzeitbefindlichkeit des Täters zu zie-
hen.

29          b) Den danach an die Darlegungen zur Feststellung erheblich verminder-
ter Steuerungsfähigkeit zu stellenden Anforderungen genügen die Urteilsgrün-
de hier nicht.

30          Das angefochtene Urteil beschränkt sich im Wesentlichen darauf, das
Ergebnis des Sachverständigengutachtens zu referieren und sich diesem pau-
schal anzuschließen, bis auf einen Punkt, ohne sich mit dieser Abweichung
allerdings weiter auseinanderzusetzen. Dies genügt im vorliegenden Fall nicht.

31          Die Anforderungen an die Darlegungen in einem Urteil zur Überprüfung
und Bewertung sachverständiger Äußerungen durch das Gericht sind nicht im-
mer gleich. Liegt ein in sich stimmiges, in seinen Feststellungen und Beurtei-
lungen ohne weiteres nachvollziehbares Sachverständigengutachten vor, wer-
den häufig nach dessen Darstellung knappe Ausführungen genügen, aus de-
nen insbesondere folgt, dass sich das Gericht erkennbar bewusst war und da-
nach entschieden hat, dass es allein seine Aufgabe ist, das abschließende
normative Urteil über die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit zu treffen, auch
wenn es dem Sachverständigen letztlich uneingeschränkt folgt. Unnötige Wie-
derholungen sind auch in diesem Bereich zu vermeiden.

32          Anders ist es, wenn die sachverständigen Äußerungen zur Steuerungs-
fähigkeit nicht ohne weiteres nachvollziehbar sind, Lücken aufweisen oder im
Widerspruch zu sonstigen Feststellungen und Bewertungen der Strafkammer
stehen. So liegt es – ausgehend von der Darstellung des Sachverständigengut-
achtens in den Urteilsgründen – hier.

33          Dass sich der Angeklagte während der gesamten, sich über Stunden er-
streckenden – jedenfalls hinsichtlich des Vorwurfs der Beihilfe zum Handeltrei-
ben – Tathandlung in Folge akuter Intoxikation in einem Zustand erheblich ver-
minderter Steuerungsfähigkeit befunden hat, ist anhand der Urteilsgründe nicht
nachvollziehbar und damit einer revisionsrechtlichen Überprüfung schon nicht
zugänglich. Der zwar bedeutsame, aber kontrollierte – der Angeklagte kam am
Wochenende, wenn sein Sohn bei ihm war, ohne Betäubungsmittel aus – Be-
täubungsmittelkonsum allein belegt dies nicht. Schwerste Persönlichkeitsver-
änderungen liegen, wie die Strafkammer zu § 64 StGB festgestellt hat, nicht
vor.

34          Dass der letzte Konsum vor der Festnahme des Angeklagten, der regel-
mäßig Kokain zu sich nahm, für ihn außergewöhnlich war und zu seiner Vergif-
tung in einem Grade geführt hätte, die zu einer erheblichen Verminderung der
Steuerungsfähigkeit führte, ist nicht belegt. Welchen Einfluss der Alkoholkon-
sum des Angeklagten (bis zur Tat schließlich zwei Flaschen Portwein am Tag)
dabei hatte, wird nicht erörtert (zum Zusammenwirken von Kokain und Alkohol
vgl. BGH, Beschluss vom 26. Mai 2000 – 4 StR 131/00, BGHR StGB § 21 Ursa-
chen, mehrere 15). Die Blutalkoholkonzentration zum Zeitpunkt der Blutent-
nahme wird schon nicht mitgeteilt. Auf die mögliche Bedeutung der sonstigen
im Blutplasma festgestellten Wirkstoffe wird nicht eingegangen. Im Übrigen
sprechen die Feststellungen der Strafkammer dafür, dass der letzte Konsum
von Kokain vor der Festnahme des Angeklagten erst nach Antritt der Kurierfahrt
und insbesondere nach Grenzübertritt (Einnahme vor der Festnahme auf einem
Autobahnparkplatz) mit den Betäubungsmitteln stattfand, also wesentliche Teile
der Tathandlung überhaupt nicht tangierte.

35         Mit dem wesentlichen psychodiagnostischen Merkmal, nämlich dem un-
auffälligen Verhalten des Angeklagten bei seiner Festnahme hat sich der Sach-
verständige in diesem Zusammenhang nicht auseinandergesetzt. Er hat dies
nur als Hinweis auf die Gewöhnung des Angeklagten an den Konsum von Be-
täubungsmitteln erwähnt.

36         Der Sachverständige hat seine Annahme erheblich verminderter Steue-
rungsfähigkeit nicht allein auf eine akute Intoxikation sondern auch darauf ge-
stützt, dass der erhaltene Kurierlohn zur Begleichung von Geldschulden aus
dem zurückliegenden Ankauf von Rauschgift zum eigenen Konsum gedient
habe und die Begleichung der Schulden die Voraussetzung für den weiteren
Erwerb von Betäubungsmitteln gewesen sei. Dem hat sich die Strafkammer
zwar ebenfalls pauschal angeschlossen (UA S. 12). Bei Feststellungen zum
Tatgeschehen hat sich die Strafkammer dann jedoch auf die akute Intoxikation
zur Begründung verminderter Steuerungsfähigkeit beschränkt (UA S. 7), ohne
dies aber weiter zu begründen. Allerdings hat das Landgericht im Ergebnis zu
Recht in dem Ziel der Geldbeschaffung – für die Bezahlung von Schulden als
Voraussetzung weiteren Betäubungsmittelerwerbs – keine Grundlage für die
Annahme einer Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit gesehen. Die bishe-
rigen Feststellungen hierzu beschreiben allenfalls ein Tatmotiv aber keinen so
intensiven Konsumdruck (Angst vor unmittelbar bevorstehenden Entzugser-
scheinungen, die der Angeklagte schon einmal intensivst erlitten hatte), der in
Ausnahmefällen die Steuerungsfähigkeit erheblich vermindern kann. Ob ein
Täter in einer solchen psychischen Ausnahmesituation (Angst vor Entzugsfol-
gen) dann aber überhaupt noch zu einer mehrstündigen Kurierfahrt und einem
völlig unauffälligen Verhalten bei seiner Festnahme in der Lage hätte sein kön-
nen, wäre gegebenenfalls – bei Hinweisen auf einen derartigen Erwerbsdruck -
zu erörtern gewesen.

37          Die Abweichung der Strafkammer von den Darlegungen des Sachver-
ständigen hätten jedenfalls für sie allein schon Anlass sein müssen, sich insge-
samt kritischer mit den Äußerungen des Sachverständigen auseinanderzuset-
zen.

38          c) Über die Strafzumessung und – schon wegen des engen Zusammen-
hangs – über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-
hungsanstalt wird daher neu zu befinden sein. Sollte eine Unterbringung in ei-
ner Entziehungsanstalt in Betracht kommen, wird § 246a Satz 2 StPO zu be-
rücksichtigen sein. Zu den Voraussetzungen eines Hangs im Sinne von § 64
StGB, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, vgl. BGH, Be-
schluss vom 27. März 2008 – 3 StR 38/08, Rn. 8 ff. (vgl. auch BGH, Beschlüsse
vom 30. Januar 2001 – 1 StR 542/00; vom 7. Februar 2012 – 5 StR 505/11,
Rn. 8 ff., vom 9. Februar 2012 – 3 StR 2/12, Rn. 3).

Nack                                 Rothfuß                  Hebenstreit

Elf                                   Graf

Hier die Pressemeldung:

 Bundesverfassungsgericht - Pressestelle - Pressemitteilung Nr. 25/2012 vom 25. April 2012
Beschluss vom 14. März
2 BvR 2405/11

Zum Grundsatz der Verfahrensöffentlichkeit – hier: Verbot des Tragens von Motorradwesten im Gerichtsgebäude

In einem Strafverfahren vor dem Landgericht Potsdam wurde dem
Beschwerdeführer und zwei Mitangeklagten vorgeworfen, als Mitglieder des
Hells Angels Motorcycle Club diverse Straftaten, unter anderem
räuberische Erpressung, begangen zu haben, wobei sie die Geschädigten
massiv bedroht und später derart unter Druck gesetzt haben sollen, dass
diese ihre Aussage zeitweilig zurückgenommen hätten. Nach Durchführung
einer Sicherheitskonferenz unter Beteiligung von Mitarbeitern des
Gerichts, der Staatsanwaltschaft, der Polizei und des Justizvollzugs
erließ der Landgerichtspräsident mehrere Sicherheitsverfügungen, wonach
an allen Hauptverhandlungstagen im Justizzentrum unter anderem das
Tragen von Motorradwesten, sog. Kutten, und sonstigen
Bekleidungsgegenständen, die die Zugehörigkeit zu einem Motorradclub
demonstrieren, untersagt wurde; die Kutten seien in eigener
Verantwortung außerhalb des Gebäudes zu deponieren. 

Die vom Verteidiger des Beschwerdeführers beantragte Aufhebung des
Verbots lehnte der Gerichtspräsident mit der Begründung ab, dass ein
massenhaftes Tragen szenetypischer Kleidung eine nicht hinnehmbare
Machtdemonstration darstelle, die bei der Öffentlichkeit ein Gefühl der
Unsicherheit und Bedrohung hervorrufen sowie Verfahrensbeteiligte
einschüchtern und beeinflussen könne. Das Landgericht verurteilte den
Beschwerdeführer wegen Beihilfe zur räuberischen Erpressung zu einer
Freiheitsstrafe von einem Jahr und seine Mitangeklagten wegen weiterer
gleichgelagerter Straftaten jeweils zu einer mehrjährigen
Freiheitsstrafe. Seine Revision gegen das landgerichtliche Urteil, mit
der der Beschwerdeführer auch einen Verstoß gegen den Grundsatz der
Öffentlichkeit mündlicher Verhandlungen rügte, blieb vor dem
Bundesgerichtshof ohne Erfolg. 

Der Beschwerdeführer sieht sich durch die mit der Verfassungsbeschwerde
angegriffenen strafgerichtlichen Entscheidungen in seinem Recht auf ein
faires Verfahren sowie auf eine willkürfreie Rechtsanwendung verletzt. 

Die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat die
Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Es liegt weder
ein Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs.1 GG) vor noch ist der
Beschwerdeführer in seinem Recht auf ein faires Strafverfahren (Art. 2
Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) verletzt. 

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde:

1. Willkürlich ist ein Richterspruch nur dann, wenn er unter keinem
denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss
aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht. Danach ist die
Auslegung und Anwendung des in § 169 Satz 1 GVG normierten
Öffentlichkeitsgrundsatzes durch die Fachgerichte nicht willkürlich.
Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung kann der Grundsatz der
Öffentlichkeit auch durch gesetzlich nicht erfasste unabweisbare
Bedürfnisse der Rechtspflege modifiziert werden. Dazu gehört die
Notwendigkeit, durch geeignete vorbeugende Maßnahmen für eine sichere
und ungestörte Durchführung der Verhandlung zu sorgen. Maßnahmen, die
den Zugang zu einer Gerichtsverhandlung nur unwesentlich erschweren und
dabei eine Auswahl der Zuhörerschaft nach bestimmten persönlichen
Merkmalen vermeiden, sind zulässig, wenn für sie ein verständlicher
Anlass besteht. Diese Erwägungen sind verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden. Des Weiteren ist vorliegend nicht ersichtlich, dass die
Einschätzung und Bewertung sowohl einer möglichen Beeinträchtigung der
Hauptverhandlung durch das Tragen bestimmter Kleidung oder Abzeichen als
auch der zur Abwehr dieser Gefahr geeigneten und erforderlichen
Maßnahmen verfassungsrechtlich bedenklich wären. 

2. Der Beschwerdeführer ist auch nicht in seinem Recht auf ein faires
Strafverfahren verletzt. Es kann dahin stehen, ob ein Verstoß gegen den
Öffentlichkeitsgrundsatz einen Angeklagten in seinem Recht auf ein
faires Verfahren verletzen kann. Denn der Grundsatz der Öffentlichkeit
mündlicher Verhandlungen wurde hier gewahrt. Die Sicherheitsverfügungen
des Gerichtspräsidenten führten weder ausdrücklich noch faktisch zum
Ausschluss der Öffentlichkeit insgesamt oder auch nur einzelner
Personengruppen oder Personen. Sie legten ausschließlich
Zugangsmodalitäten fest, deren Befolgung ohne weiteres möglich und
zumutbar war. 

Die Sicherheitsverfügungen widersprechen schließlich nicht den
Anforderungen an eine öffentliche Verhandlung nach der Europäischen
Menschenrechtskonvention (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK), die bei der
Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen sind. Die
Sicherheitsverfügungen führten nicht zu einem tatsächlichen Hindernis,
als Zuschauer an der Hauptverhandlung teilnehmen zu können. Das
Gerichtsgebäude war auch für Träger der betreffenden Oberbekleidung nach
wie vor einfach zugänglich, da diese nur ausgezogen und außerhalb des
Gerichtsgebäudes hätte deponiert werden müssen. Es handelte sich
ersichtlich um eine ganz geringfügige Beschränkung.

Nicht nur in  Wirtschaftsstrafsachen ist diese Praxis stets dann problematisch, wenn etwas eingeräumt wird, was nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung ist. So kann der Täuschende zwar einräumen, getäuscht haben zu wollen, aber nicht, dass er durch die Täuschung auch einen Irrtum erregt hat – sofern ihm die betroffenen Personen nicht davon berichtet haben. Dies gilt auch dann, wenn eine Verständigung vorliegt, da das Gericht den Sachverhalt zunächst pflichtgemäß aufzuklären hat.

In einem aktuellen Fall gestand der Angeklagte, Anleger durch falsche Angaben zum Kauf von Aktien veranlasst zu haben. Zu den Verkaufsgesprächen und den Fehlvorstellungen der Anleger machte er keine Angaben (dies hätte er wohl auch nicht gekonnt). Ohne diese Angaben besteht aber allenfalls eine Vermutung, dass die Anleger durch die unrichtigen Angaben zum Kauf verleitet wurden.
Der BGH hob die Entscheidung des LG Düsseldorf richtigerweise auf.

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS vom 31.1.2012
3 StR 285/11
..

wegen Betruges

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 31. Januar 2012 gemäß § 349
Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Düsseldorf vom 15. Dezember 2010 mit den zugehörigen Fest-
stellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1         Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Frei-
heitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Die auf eine Verfah-
rensrüge sowie sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des An-
geklagten hat Erfolg.

2         1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gründete der Angeklagte
im Jahr 2002 in den Vereinigten Staaten die C.               Inc. zum Zweck
des Erwerbs und des Betriebs von Störzuchtanlagen sowie der Produktion und
Vermarktung von Kaviar. Die Gesellschaft hatte eine Zweigniederlassung in
D.       sowie als jeweils 100%ige Tochtergesellschaften die C.
Manufaktur GmbH und die C.                  Verwaltung GmbH. Sämtliche die

Unternehmensgruppe betreffende Entscheidungen fällte der Angeklagte fak-
tisch alleine. Von der Zweigniederlassung aus ließ er durch Telefonverkäufer
vorbörsliche Aktien der Gesellschaft vertreiben. Bis Ende April 2005 flossen der
Inc. aus dem Aktienverkauf über 30 Mio.  zu. Die Erzeugung
C.
von Kaviar und Produkten aus Störfleisch entwickelte sich hingegen nicht zu-
friedenstellend. Ende 2005 / Anfang 2006 benötigte die C.                Gruppe
dringend neue finanzielle Mittel. In Kenntnis der katastrophalen finanziellen und
wirtschaftlichen Lage der Gruppe entschloss sich der Angeklagte, ab Januar
2006 erneut vorbörsliche, letztlich wertlose Aktien der C.              Inc. ver-
treiben zu lassen, um die Fortsetzung des Betriebs zu ermöglichen und sein
aus ihm fließendes hohes Einkommen zu sichern. Hierzu setzte der Angeklagte
erneut Telefonverkäufer ein. Diese wandten sich auf seine Weisung hin aus-
schließlich an Altanleger und machten u.a. die früheren Verkaufsprospekte aus
den Jahren 2002 bis 2004 zur Grundlage der Verkaufsgespräche. Dem Ange-
klagten war bewusst, dass die in den Emissionsprospekten genannten Progno-
sen und Planzahlen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zutrafen. Außerdem veran-
lasste der Angeklagte ab Mai 2006 die Herausgabe von Informationsbriefen, in
denen er die “desolate wirtschaftliche und finanzielle Lage” der Firmengruppe
verschwieg und stattdessen “euphorische Szenarien entwickelte”. Im Vertrauen
auf die Angaben der Telefonverkäufer und der schriftlichen Unterlagen kauften
daraufhin von Januar 2006 bis Mai 2008 insgesamt 662 deutsche Anleger für
13.481.593  Aktien der C.                Inc.. Ende 2009 wurde über das Ver-
mögen der C.               Verwaltung GmbH sowie der C.                   Manu-
faktur GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

3         2. Das Urteil hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand, weil die
Feststellung des Landgerichts, die Anleger hätten die Aktien aufgrund einer

4         Nach § 267 Abs. 1 StPO müssen die Urteilsgründe zwar lediglich die für
erwiesen erachteten Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale
der Straftat gefunden werden, und ggf. die beweiserheblichen Indiztatsachen
benennen; der Tatrichter hat indes aus sachlichrechtlichen Gründen auch die
seiner Überzeugung zugrundeliegende Beweiswürdigung in den Urteilsgründen
darzustellen, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Entscheidung auf
Rechtsfehler zu ermöglichen (vgl. KK/Engelhardt, StPO, 6. Aufl., § 267 Rn. 12
mwN). Hieran fehlt es vorliegend.

5         Das Landgericht hat in einer 103seitigen Tabelle die 662 Geschädigten
sowie die Daten und Summen der jeweiligen Aktienkäufe (einzelne Geschädig-
te erwarben mehrfach Aktien) aufgeführt. Seine Überzeugung hat es auf das
“glaubhafte Geständnis” des Angeklagten gestützt (UA S. 149), das es durch
die weitere Beweisaufnahme als “bestätigt und ergänzt” angesehen hat (UA
S. 151). Diese weitere Beweisaufnahme hat sich zum einen auf die dominante
Stellung des Angeklagten in der Firmengruppe, deren desolate finanzielle Situ-
ation ab Anfang 2006 und die Vorgaben des Angeklagten zum Aktienvertrieb
erstreckt; zum anderen hat die ermittelnde Polizeibeamtin bekundet, sie habe
die “Zahl der Anleger und die Summe der von ihnen geleisteten Zahlungen”,
die Gegenstand der Anklage geworden und vom Angeklagten glaubhaft ge-
standen waren, zusammengestellt.

6         Damit bleibt offen, auf welche Weise sich das Landgericht die Überzeu-
gung davon verschafft hat, dass die 662 Geschädigten zu ihren Aktienkäufen
jeweils durch einen dem Angeklagten zuzurechnenden, täuschungsbedingten
Irrtum über Tatsachen veranlasst worden sind. Der Angeklagte konnte nur sei-
ne Intention gestehen, die Anleger durch seine Telefonverkäufer mittels fal-
scher Angaben über die wirtschaftliche Situation und Entwicklung der Firmen-
gruppe zum Kauf von Aktien verleiten zu lassen. Wie sich die einzelnen Ver-
kaufsgespräche abgespielt und aufgrund welcher (Fehl)Vorstellungen die Anle-
ger, die schon mehrere Jahre zuvor in entsprechende Aktien investiert hatten,
ohne dass es zwischenzeitlich zum Börsengang gekommen war, letztlich ihren
neuerlichen Kaufentschluss gefasst haben, hätte der Angeklagte nur bekunden
können, wenn ihm die unmittelbar Beteiligten darüber etwas berichtet hätten.
Hierzu ist indes nichts festgestellt, solches liegt auch nicht nahe. Nach den Ur-
teilsgründen hat das Landgericht weder einen Telefonverkäufer noch einen der
Geschädigten über die Anbahnung und den Abschluss eines Aktienkaufs ver-
nommen. Es erscheint angesichts der festgestellten Bemühungen des Ange-
klagten zwar durchaus naheliegend, dass Anleger den Kaufentschluss täu-
schungsbedingt gefasst haben; indes sind auch andere Motivationen denkbar.
Die Annahme, es habe sich jeweils um Aktienkäufe aufgrund einer vom Ange-
klagten initiierten Täuschung der Anleger gehandelt, erweist sich damit letztlich
als unbelegte Vermutung.

7         An dieser Beurteilung ändert der Umstand, dass dem Urteil eine Ver-
ständigung zugrunde gelegen hat, nichts. Die Möglichkeit des Gerichts, sich mit
den Verfahrensbeteiligten über das Ergebnis des Verfahrens zu verständigen
(§ 257c Abs. 1 Satz 1 StPO), berührt die gerichtliche Pflicht zur Aufklärung des
Sachverhalts und zur Ermittlung der Wahrheit nicht (§ 257c Abs. 1 Satz 2
StPO). Die Bereitschaft eines Angeklagten, wegen eines bestimmten Sachver-
halts eine Strafe hinzunehmen, die das gerichtlich zugesagte Höchstmaß nicht
überschreitet, entbindet nicht von dieser Pflicht. Nur ein Sachverhalt, der auf
einer Überzeugungsbildung des Gerichts unter vollständiger Ausschöpfung des
Beweismaterials beruht, kann die Grundlage einer Verurteilung bilden (BGH,
Beschluss vom 22. September 2011 – 2 StR 383/11, NStZ-RR 2012, 52 mwN).
Dies gilt auch für die Darlegung der der Überzeugungsbildung zugrundeliegen-
den Beweiswürdigung in den Urteilsgründen. Es gibt angesichts des klaren
Wortlauts des Gesetzes und der Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drucks.
16/12310 S.13) keinen Anlass, die diesbezüglichen Maßstäbe für den Fall einer
Verständigung zu relativieren.

8          3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Es wird
sich empfehlen, den Verhandlungsstoff auf die gravierendsten Anklagevorwürfe
zu beschränken (§ 154a Abs. 2 StPO), und diese mit der gebotenen Sorgfalt
aufzuklären. Im Falle des Tatnachweises ist eine Strafe in der im angefochte-
nen Urteil festgesetzten Höhe durchaus auch dann vertretbar, wenn sich der
Schuldspruch auf diese Vorwürfe beschränkt. Einer Erstreckung der Verurtei-
lung auf die – eventuellen – Taten zum Nachteil aller 662 Anleger bedarf es
hierzu nicht.

Becker                           Pfister                            Hubert

Mayer                                Menges

Die Übernahme und der Transport von Setzlingen fernab einer Plantage stellen  noch keine keine Ermöglichung oder Förderung eines solchen Geschäfts dar. Die Handlungen dienen  lediglich dessen Vorbereitung.

Nach richtiger Ansicht des BGH  dürfe nicht jede Vorbereitungshandlung, bloß weil sie im Hinblick auf ein eventuell späteres Betäubungsmittelumsatzgeschäft erfolge, schon allein deshalb in den Bereich der  Tatbestandsverwirklichung ,,hochgestuft” werden. Eine kriminalpolitische Notwendigkeit für eine solche ausdehnende Auslegung sei auch nicht er-
kennbar, weil sowohl der Besitz als auch die Einfuhr des in den Setzlingen vorhandenen Betäubungsmittels umfassend unter Strafe gestellt ist.

Hierzu die aktuelle  Entscheidung des BGH:

BUNDESGERICHTSHOF

Urteil vom 15.3.2012

5 StR 559/11

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
15. März 2012, an der teilgenommen haben:

…

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15. Juli 2011 im
Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Ange-
klagte im Fall 2 der Urteilsgründe wegen unerlaubter Ein-
fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit Verabredung des Verbrechens des uner-
laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-
ringer Menge verurteilt ist.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird ver-
worfen.

3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.

­ Von Rechts wegen ­

Gründe

1         Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in
einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
sechs Monaten verurteilt und ferner einen sichergestellten Geldbetrag von
940  eingezogen. Die Revision führt lediglich zu einer Teilkorrektur des
Schuldspruchs.

2         1. Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte in dem Nebenge-
bäude seines Wohnhauses in W.                   ab Oktober 2010 eine von dem
gesondert verfolgten              St.         finanzierte Cannabisplantage. Die
hierbei gewonnenen Blütenstände sollte St.            , der über Verbindungen in
das Drogenmilieu verfügte (UA S. 5), gewinnbringend verkaufen und den
Erlös nach Abzug der Aufwendungen mit dem Angeklagten teilen. Die Mitte
Januar 2011 erfolgte und am 8. Februar 2011 sichergestellte Ernte hatte bei
den zum Verkauf vorgesehenen und vom Angeklagten verpackten Can-
nabisblütenständen eine THC-Gesamtwirkstoffmenge von 653 g. Die übrigen
Pflanzenteile (THC-Gehalt: 680 g) hatte der Angeklagte im Freien gelagert
und zur Kompostierung bestimmt (UA S. 6, 9; Fall 1 der Urteilsgründe: Frei-
heitsstrafe ein Jahr und acht Monate).

3         Der Angeklagte fuhr am 8. Februar 2011 mit St.              in die Nieder-
lande und übernahm von diesem 551 Cannabissetzlinge mit einer THC-
Gesamtwirkstoffmenge von 23 g. Mit den Setzlingen wollte der Angeklagte
die Plantage neu bestücken. Die mit St.             getroffene Abmachung hin-
sichtlich des weiteren Vorgehens galt auch für die neue Anpflanzung. Auf
einem Rastplatz nahe Hamm erfolgte die Festnahme des Angeklagten (Fall 2
der Urteilsgründe: Freiheitsstrafe ein Jahr und acht Monate). Noch im Ermitt-
lungsverfahren legte der Angeklagte am 8. April 2011 ein Geständnis ab und
offenbarte die Mitwirkung des St.         , der daraufhin in Untersuchungshaft
genommen werden konnte (UA S. 8).

4         2. Während im Fall 1 der Urteilsgründe der Tatbestand des unerlaub-
ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG durch das Vorrätighalten zum gewinnbringenden
Verkauf   erfüllt   ist   (vgl.    BGH,    Urteil   vom    20.   Januar    1982
­ 2 StR 593/81, BGHSt 30, 359, 361; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 464
mwN), trifft dies auf die im Fall 2 zu beurteilende Übernahme und den Trans-
port der Cannabissetzlinge durch den Angeklagten nicht zu.

5         a) Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede
eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit
(BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 ­ GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256
mwN). Die Handlungen müssen auf die Ermöglichung oder Förderung eines
bestimmten Umsatzgeschäftes mit Betäubungsmitteln zielen (BGH, Urteil
vom 25. Oktober 2001 ­ 4 StR 208/01, BGHSt 47, 134, 136; Patzak in Kör-
ner, BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 40) und dieses nicht nur vorbereiten (vgl.
BGHSt 50, 252, 265 f.).

6         b) Hinsichtlich des in den Setzlingen enthaltenen Wirkstoffs scheidet
die Annahme eines Umsatzgeschäftes aus. Der Angeklagte wollte die Setz-
linge nicht verkaufen.

7         c) Hinsichtlich des von dem Angeklagten geplanten ­ indes noch nicht
näher konkretisierten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011
­ 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN) ­ Umsatzgeschäfts ausschließlich
mit den erst am Ende des Wachstumsprozesses noch zu gewinnenden Blü-
tenständen stellten die Übernahme und der Transport der Setzlinge fernab
der Plantage noch keine Ermöglichung oder Förderung eines solchen Ge-
schäfts dar. Es diente lediglich dessen Vorbereitung.

8         aa) Zur erfolgreichen Gewinnung von Blütenständen aus Cannabis-
pflanzen sind mannigfache Vorbereitungen notwendig, die noch nicht als
vollendetes oder versuchtes unerlaubtes Handeltreiben zu bewerten sind. So
bedarf es geeigneter Räumlichkeiten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Febru-
ar 2011 ­ 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN) sowie der Herbeischaffung
und Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften (vgl. BGH,
Beschluss vom 3. August 2011 ­ 2 StR 228/11, NStZ 2012, 343). Hinsichtlich
der Übernahme der Setzlinge und deren Transport noch fernab der Plantage
kann für den hier in Rede stehenden Sachverhalt nichts anderes gelten.

9          Maßgebliches Unterscheidungsmerkmal insofern ist, dass das später
zum Verkauf zu stellende Cannabis noch nicht existiert und allenfalls in Setz-
lingen angelegt ist, die ihrerseits noch nicht angepflanzt wurden. Da mit den
Setzlingen selbst kein Handel betrieben werden sollte, können sie hier als
solche nicht den Gegenstand des Handeltreibens bilden. Sie sind vielmehr
­ ab dem Zeitpunkt ihrer Anpflanzung ­ der stoffliche Träger, aus dem sich
das Rauschgift in den Blütenständen entwickelt.

10         Eine andere Auslegung, die einen solchen Sachverhalt als Anwen-
dungsfall des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ansähe, würde den sowieso
schon weiten Begriff des Handeltreibens nochmals weiter ausdehnen. Damit
würde nicht nur die Möglichkeit einer tragfähigen Abgrenzung zu Vorberei-
tungshandlungen zusätzlich erschwert. Jede weitere Ausdehnung wäre auch
mit dem Wortsinn der Formulierung des Gesetzes kaum mehr vereinbar und
mithin im Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Art. 103
Abs. 2 GG in hohem Maße problematisch. Deshalb darf nicht jede Vorberei-
tungshandlung, bloß weil sie im Hinblick auf ein eventuell späteres Betäu-
bungsmittelumsatzgeschäft erfolgt, schon allein deshalb in den Bereich der
Tatbestandsverwirklichung ,,hochgestuft” werden. Eine kriminalpolitische
Notwendigkeit für eine solche ausdehnende Auslegung ist auch nicht er-
kennbar, weil sowohl der Besitz als auch die Einfuhr des in den Setzlingen
vorhandenen Betäubungsmittels umfassend unter Strafe gestellt ist.

11         bb) Auch systematische Erwägungen gebieten diese Bewertung. Der
vom Angeklagten beabsichtige illegale Rauschgiftumsatz setzte notwendi-
gerweise zunächst den Anbau der Cannabispflanzen, hier sogar bis zur Aus-
formung von Blüten, voraus. Der auf der Konkurrenzebene verdrängte Tat-
bestand des unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005
­ 1 StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4) entfaltet
eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltrei-
bens mit den erst noch anzubauenden Produkten, in dem er als Anfangssta-
dium den Versuch des unerlaubten Handeltreibens erst mit dem unmittelba-
ren Ansetzen zum Anpflanzen beginnen lässt (BGH, Beschluss vom 3. Au-
gust 2011 ­ 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29
Rn. 558). Hierzu kommt es nach dem auch hier gültigen Maßstab des § 22
StGB erst mit Heranschaffen der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder
zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH aaO mwN; Patzak in Körner,
BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 2 Rn. 74). Demnach ist ein unmittelbares Ansetzen
zur Tatbestandsverwirklichung vorliegend noch nicht erreicht; auch im Hin-
blick auf den Tatbestand des Anbaus ist damit das Stadium der Vorberei-
tungshandlung noch nicht verlassen.

12         3. Auf der Grundlage der fehlerfrei getroffenen, auf dem Geständnis
des Angeklagten beruhenden Feststellungen hat der Angeklagte den Tatbe-
stand der Verabredung eines Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 2 StGB, § 29a
Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verwirklicht (vgl. BGH, Beschluss vom 3. August 2011
­ 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43, 44). Die Absprache des Angeklagten mit
dem gesondert verfolgten St.      , die in der Plantage des Angeklagten zu
gewinnenden Cannabisblüten durch den über Kontakte im Drogenmilieu ver-
fügenden St.       zum beiderseitigen Vorteil verkaufen zu lassen, enthält
die für die erforderliche Verabredung mittäterschaftlicher Begehungsweise
gebotene genügende Konkretisierung des Verbrechens. Es genügt nämlich,
dass die Einzelheiten der in Aussicht genommenen Tat in ihren wesentlichen
Grundzügen konkretisiert sind, ohne dass Zeit, Ort und Modalitäten in allen
Einzelheiten festliegen müssen (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni 2007
­ 3 StR 140/07, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 7, und vom 13. No-
vember 2008 ­ 3 StR 403/08, NStZ 2009, 497, 498). So liegt es hier.

13         Der Senat kann ausschließen, dass der Angeklagte diese präsumtive
Tat im Sinne des § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB verhindert hat. Zwar hat er seinen
Mittäter St.     am 8. April 2011 dergestalt belastet, dass der bis dahin
nicht unter Tatverdacht stehende Tatgenosse in Untersuchungshaft genom-
men werden konnte (UA S. 8). Hierin ist indes nach den fehlerfrei getroffenen
Feststellungen kein freiwilliger Verzicht auf das Verbrechen zu erkennen,
weil dieses nach der am 8. Februar 2011 erfolgten polizeilichen Durchsu-
chung und Beschlagnahme der Plantage nicht mehr ausführbar war. Die Ab-
standnahme beruhte demnach vorgreiflich auf äußerem Zwang. Solches
steht der Anwendung des § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB entgegen (vgl. BGH, Urteil
vom 3. Dezember 1958 ­ 2 StR 500/58, BGHSt 12, 306, 308) und verhindert
auch die Annahme, dass sich der Angeklagte freiwillig im Sinne des § 31
Abs. 2 StGB bemüht hat, die Tat zu verhindern.

14         4. Der Senat kann entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ausschließen,
dass die wegen der unerlaubten Einfuhr festgesetzte Freiheitsstrafe von ei-
nem Jahr und acht Monaten bei bloßer Änderung des tateinheitlich mit aus-
geurteilten Verbrechens milder ausgefallen wäre.

Raum              Brause            Schaal

König            Bellay

StGB § 266a
AEntG aF § 5 Abs. 1 Nr. 1
StPO § 153a Abs. 1

Sieht die Staatsanwaltschaft nach der Erfüllung von Auflagen
von der Verfolgung eines Vergehens des Vorenthaltens und
der Veruntreuung von Beiträgen (§ 266a StGB) nach § 153a
Abs. 1 StPO endgültig ab, so steht § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO
der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1
AEntG aF (nunmehr § 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG) wegen der Un-
terschreitung von Mindestlöhnen (§ 1 Abs. 1 AEntG aF) nicht
entgegen.

BGH, Beschluss vom 15. März 2012                          – 5 StR 288/11
Oberlandesgericht Braunschweig -
5 StR 288/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 15. März 2012
in der Vorlegungssache
gegen
…

wegen ordnungswidrigen Verhaltens nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. März 2012
beschlossen:

Sieht die Staatsanwaltschaft nach der Erfüllung von Auflagen
von der Verfolgung eines Vergehens des Vorenthaltens und
der Veruntreuung von Beiträgen (§ 266a StGB) nach § 153a
Abs. 1 StPO endgültig ab, so steht § 153a Abs. 1 Satz 5
StPO der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit nach § 5
Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF (nunmehr § 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG)
wegen der Unterschreitung von Mindestlöhnen (§ 1 Abs. 1
AEntG aF) nicht entgegen.

Gründe

I.

1         Dem Vorlegungsverfahren liegt Folgendes zugrunde:

2         1. Die 1973 geborene polnische Staatsangehörige            S.      war
Inhaberin eines an ihrer Familienwohnanschrift ansässigen Gewerbebetrie-
bes, der sich mit dem Innenausbau als Trocken- und Akustikbau, Hausmeis-
terei als Hausverwaltung, Holz- und Bautenschutz, Garten- und Landschafts-
bau sowie Erd- und Baggerarbeiten befasste. Das operative Geschäft be-
sorgte ihr deutscher Ehemann.

3         Das Hauptzollamt Braunschweig ermittelte bei den Arbeitnehmern des
Unternehmens eine Unterschreitung des Mindestlohns in Höhe von
5.939,43 . Hieraus errechnete es nicht abgeführte Sozialversicherungsbei-
träge von 3.110,75  (Bl. 67 Bd. II). Die Staatsanwaltschaft stellte das wegen
des Verdachts einer Straftat nach § 266a StGB geführte Ermittlungsverfah-
ren nach Bezahlung einer Geldauflage von 400  am 7. Juli 2009 endgültig
ein (Bl. 73, 75, 78 Bd. II).

4          Am 18. Juni 2009 erließ die Bußgeldbehörde wegen je einer vorsätzli-
chen Unterlassung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 6 AEntG aF einen Buß-
geldbescheid gegen die Betroffene. Dieser erfasste folgende Vorwürfe:

5          Bei vier Arbeitnehmern, für die auch keine Sozialversicherungsbeiträ-
ge abgeführt worden sind, sind in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis
31. Mai 2007 die Mindestlöhne in Höhe von 4.435,43  unterschritten worden
(§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF: Geldbuße 15.000 ).

6          Entgegen § 1 Abs. 3 Satz 3 AEntG aF ist es von der Betroffenen un-
terlassen worden, die bei ihr tätigen Arbeitnehmer in der Zeit von Oktober
2003 bis März 2007 bei der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG
­ Einzugsstelle der Sozialkassen der Bauwirtschaft ­ anzumelden; bei einem
Beitragsschaden von 3.168,44  ist deren Teilnahme am Urlaubskassenver-
fahren unterblieben (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF: Geldbuße 11.000 ).

7          Schließlich hat die Betroffene entgegen § 2 Nr. 2 lit. a AEntG aF nicht
für jeden Beschäftigten Aufzeichnungen über Beginn, Ende und Dauer der
tatsächlichen Arbeitszeit erstellt und gegen die Aufbewahrungspflicht versto-
ßen (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG aF: Geldbuße 7.500 ).

8          2. Auf Einspruch der Betroffenen hat das Amtsgericht Braunschweig
mit Urteil vom 14. Februar 2011 gegen die Betroffene wegen fahrlässigen
Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG aF in fünf Fällen eine Geldbuße von
500  festgesetzt. Hinsichtlich der Verstöße gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2
AEntG aF hat es das Verfahren hingegen gemäß § 46 OWiG, § 206a StPO
wegen des sich aus der endgültigen Einstellung des Ermittlungsverfahrens
nach § 153a Abs. 1 StPO ergebenden Strafklageverbrauchs eingestellt.

9          Hiergegen richtet sich die auf die Verfahrenseinstellung beschränkte
Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft hat bean-
tragt, das amtsgerichtliche Urteil in diesem Umfang aufzuheben und die Sa-
che an das Amtsgericht zurückzuverweisen (Bl. 37, 40 Bd. II). Mit der Rüge
der Verletzung materiellen Rechts macht sie geltend, dass die Beweiswürdi-
gung des Amtsgerichts widersprüchlich und unklar sei, soweit es ­ der
Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Oldenburg in dessen Beschluss
vom 9. April 2009 (Nds. Rpfl. 2009, 395 f.) folgend ­ als Grund für die An-
nahme einer einheitlichen prozessualen Tat im Sinne des § 264 StPO hin-
sichtlich der Straftat nach § 266a Abs. 1 StGB und der Ordnungswidrigkeit
nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF auf die durchgängige Unkenntnis der Be-
troffenen in Bezug auf die Mindestlohnzahlungspflicht abgestellt habe.

10         Die Generalstaatsanwaltschaft Braunschweig ist der Staatsanwalt-
schaft beigetreten. Sie vertritt ­ Beschlüssen des Saarländischen Oberlan-
desgerichts vom 23. Juli 2010 (Ss (B) 50/10) sowie des Landgerichts Braun-
schweig vom 11. Januar 2011 (Nds. Rpfl. 2009, 395 f.) folgend ­ die Auffas-
sung, dass selbst bei Vorliegen einer persönlichen und zeitlichen Koinzidenz
zwischen dem Gegenstand der Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO und
den Verstößen gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AEntG aF von verschiedenen
prozessualen Taten im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO auszugehen sei.

11         3. Das Oberlandesgericht Braunschweig will dem Antrag der General-
staatsanwaltschaft entsprechen. Es sieht sich daran durch Beschlüsse des
Oberlandesgerichts Oldenburg vom 9. April 2009 (aaO) sowie des Thüringer
Oberlandesgerichts vom 27. August 2009 (wistra 2010, 39) gehindert und hat
die Sache zur Entscheidung folgender Rechtsfrage dem Bundesgerichtshof
vorgelegt:

12         Führt eine nach § 153a StPO erfolgte endgültige Einstellung eines
wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB) ge-
führten Ermittlungsverfahrens zu einem Verfahrenshindernis wegen Strafkla-
geverbrauchs gegenüber einem wegen Nichtzahlung des Mindestlohns ge-
sondert geführten Bußgeldverfahren, wenn die Verkürzung der Sozialversi-
cherungsbeiträge allein auf der Unterschreitung des Mindestlohns beruht?

II.

13           Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 121 Abs. 2 GVG, § 79
Abs. 3 Satz 1 OWiG liegen vor.

14           1. Die Auffassung des Oberlandesgerichts, es komme für seine Ent-
scheidungen auf die vorgelegte Rechtsfrage an, ist zutreffend.

15             a) Die Vorlegungsfrage ist nicht deswegen obsolet, weil ­ wie der Ge-
neralbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 9. November 2011 meint ­
das Verfahren ohne deren Beantwortung mangels Vorliegens einer Arbeitge-
berstellung der Betroffenen im Sinne eines Durchentscheidens auf Frei-
spruch entscheidungsreif ist. Zwar haben weder das Amtsgericht noch das
Oberlandesgericht die für eine Verurteilung erforderliche Arbeitgebereigen-
schaft der Betroffenen ausdrücklich erörtert. Das Oberlandesgericht durfte
sie aber ­ wie geschehen ­ inzident für den weiteren Verfahrensgang beja-
hen, weil der Angriff der Rechtsbeschwerde gerade auch die tatsächlichen
Feststellungen mit erfasst, so dass im weiteren Verfahren zumindest zu je-
dem rechtlich relevanten Aspekt der Arbeitgebereigenschaft ausreichende
Feststellungen zu erwarten sind. Die Annahme, dass die Betroffene wenig-
stens neben ihrem das operative Geschäft betreibenden Ehemann ebenfalls
Arbeitgeberin gewesen ist, liegt im Übrigen nahe. Sie könnte namentlich da-
rauf gestützt werden, dass die Betroffene gegenüber Behörden, dem Steuer-
berater und den Arbeitnehmern im schriftlichen Verkehr als Betriebsinhaberin
aufgetreten ist, sie sich hierzu sogar bekannt hat und Gründe der Rechtssi-
cherheit dies erfordern (vgl. zur Eigenschaft eines ,,Strohmanns” als Arbeit-
geber    auch    SG    Hildesheim,   Beschluss    vom    14.     Oktober 2010
­ S 14 R 383/10; SG Frankfurt a.M., Urteil vom 13. August 1986 ­ S 1 bis 9,
KR 136/86). Jedenfalls ist die vom Oberlandesgericht in dieser Vorfrage ver-
tretene Rechtsauffassung plausibel. Der Senat hat sie deshalb im Vorle-
gungsverfahren zugrundezulegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Feb-
ruar 2004 ­ 5 ARs (Vollz) 78/03, BGHSt 49, 61, 63 und vom 11. Okto-
ber 2005 ­ 5 ARs (Vollz) 54/05, BGHSt 50, 234, 236). Gleiches gilt für die
weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF.

16           b) Der Vorlagebeschluss (wie auch die amtsgerichtliche Entscheidung)
leidet allerdings unter dem Mangel, dass weder die Tatzeiten der im Raum
stehenden Verstöße gegen § 266a StGB bzw. § 5 Abs. 1 AEntG aF konkret
benannt werden noch mitgeteilt wird, welche tatbestandlichen Varianten des
§ 266a Abs. 1 bis 3 StGB Gegenstand des staatsanwaltlichen Ermittlungs-
verfahrens waren. Es ist deshalb vorab klarzustellen, dass ­ was die Gene-
ralstaatsanwaltschaft auch in Zweifel zu ziehen scheint ­ die Vorenthaltung
von Beiträgen gemäß § 266a StGB, die vom staatsanwaltschaftlichen Ermitt-
lungsverfahren erfasst worden sind, nicht zugleich Gegenstand eines Buß-
geldverfahrens wegen Verstößen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF sein kön-
nen. Insoweit bestünde kein Abweichungsfall (vgl. BGH, Beschluss vom
11. Oktober 2005 ­ 5 ARs (Vollz) 54/05, BGHSt 50, 234, 237). Soweit er-
sichtlich gehen sämtliche Oberlandesgerichte davon aus, dass § 153a Abs. 1
Satz 5 StPO wegen der hiermit verbundenen Sachentscheidung die Vor-
schrift des § 21 Abs. 2 OWiG ausschließt (OLG Nürnberg NJW 1977, 1787,
1788; OLG Frankfurt NJW 1985, 1850; OLG Oldenburg StV 2002, 240; vgl.
auch Beulke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 153a Rn. 27 mwN; Boh-
nert/Mitsch, KK-OWiG, 3. Aufl., § 21 Rn. 27 mwN; Kindhäuser, JZ 1997, 101,
103).

17           c) Auf das Verhältnis von § 266a StGB zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF
kommt es hier nicht an. Die Nichtverfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF ist von der Staatsanwaltschaft nämlich nicht an-
gegriffen worden. Ersichtlich bezieht sich der Vorlagebeschluss dementspre-
chend nur auf die Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF.

18            d) Das Ordnungswidrigkeitsverfahren hinsichtlich eines Verstoßes ge-
gen § 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG aF ist durch das amtsgerichtliche Urteil rechts-
kräftig abgeschlossen.

III.

19            Der Senat hält die Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesge-
richts    (ebenso    Saarländisches   Oberlandesgericht,    Beschluss   vom
23. Juli 2010 ­ Ss (B) 50/2010) für zutreffend. Zwischen den Taten nach
§ 266a StGB und der Nichtzahlung des ­ für die Höhe der Beiträge maßgeb-
lichen ­ Mindestlohns (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF) besteht weder materiell-
rechtliche Tateinheit noch liegt eine Tat im prozessualen Sinn (§ 264 StPO)
vor.

20            1. Ausgangspunkt der Bewertung ist die materiell-rechtliche Betrach-
tung. Zwar ist der prozessuale Tatbegriff im Verhältnis zum materiellen Recht
selbständig (BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987 ­ 3 StR 86/87, BGHSt 35,
14, 19; BGH, Urteil vom 16. März 1989 ­ 4 StR 60/89, BGHSt 36, 151, 154).
Jedoch sind materiell-rechtlich selbständige Taten in der Regel auch pro-
zessual selbständig (BGHSt aaO), falls nicht weitergehende Umstände die
Annahme einer Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO rechtfertigen (BGH, Ur-
teile vom 16. März 1989 ­ 4 StR 60/89, BGHSt 36, 151, und vom 29. Sep-
tember 1987 ­ 4 StR 376/87, BGHSt 35, 60, 64). Letzteres wird angenom-
men, wenn die Handlungen innerlich so verknüpft sind, dass nur ihre ge-
meinsame Würdigung erlaubt ist, eine getrennte Würdigung sowie Aburtei-
lung in verschiedenen Verfahren mithin als unnatürliche Aufspaltung eines
einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würden (st. Rspr., vgl. BGH, Be-
schluss vom 24. November 2004 ­ 5 StR 206/04, BGHSt 49, 359, 362 mwN).

21            a) Die Vorwürfe nach § 266a StGB und der Mindestlohnunterschrei-
tung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF stehen im Verhältnis der Tatmehrheit
zueinander (§ 53 StGB). Dies gilt für sämtliche tatbestandliche Varianten des
§ 266a StGB.

22         Mit Ausnahme von § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB sind in § 266a StGB
durchgehend echte Unterlassungsdelikte normiert. Sie knüpfen ­ wie zum
Teil auch der Bußgeldtatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF ­ häufig an
ein Unterlassen des Arbeitgebers an. Auch für Unterlassungen ist die Frage,
ob Tateinheit gegeben ist, an den allgemeinen Regeln zu messen. Danach
ist entscheidend, ob die mehrfachen Gesetzesverletzungen durch eine ein-
heitliche Unterlassung begangen worden sind. Dabei kann es wie bei positi-
vem Tun auf die bloße Gleichzeitigkeit nicht entscheidend ankommen. Ob
,,ein und dieselbe Unterlassung” zu mehreren Gesetzesverletzungen geführt
hat, kann vielmehr nur im Hinblick auf die Handlungspflichten beurteilt wer-
den, die durch die Unterlassung verletzt worden sind. Sind mehrere Pflichten
durch ,,ein und dieselbe Handlung” zu erfüllen, so wird in ihrer Unterlassung
regelmäßig nur eine Handlung ­ im weiteren Sinne ­ gesehen werden kön-
nen. Sind hingegen mehrere Handlungen erforderlich, um mehreren ­ selbst
gleichartigen ­ Pflichten nachzukommen, so sind in ihrer Nichtvornahme in
aller Regel mehrere Unterlassungen zu finden; es ist also Tatmehrheit gege-
ben (BGH, Beschluss vom 30. Mai 1963 ­ 1 StR 6/63, BGHSt 18, 376, 379
mwN). So liegt es hier.

23         Auch wenn man, wofür viel spricht, für den Fall der Auszahlung zu ge-
ringen Lohns den sozialen Handlungsschwerpunkt in der Tätigkeit des Aus-
zahlens und damit in einem positiven Tun sieht, ergibt sich nichts anderes.
Denn dann liegt die relevante Handlung in einer den gesetzlichen Mindestar-
beitsbedingungen nicht genügenden Leistung an den Arbeitnehmer. Sie fällt
gleichfalls nicht mit Tathandlungen nach § 266a StGB zusammen, die in den
Fällen der Absätze 1 und 2 Pflichten des Arbeitgebers im Verhältnis zur Ein-
zugsstelle, in den Fällen des Absatzes 3 dessen Obliegenheiten zur Abfüh-
rung von Lohnbestandteilen zugunsten Dritter betreffen.

24         Die Betroffene war aufgrund der dem öffentlichen Recht zugehörigen
Vorschrift des § 28e Abs. 1 SGB IV gegenüber den Einzugsstellen als
Schuldnerin originär zur Leistung der Sozialversicherungsbeiträge verpflich-
tet (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 ­ 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318,
319). Diese Pflicht besteht unabhängig von ihrer aus dem Arbeitsverhältnis
entsprungenen Lohnzahlungsverpflichtung (vgl. BGH aaO). Die Betroffene
war damit jedem Gläubiger gegenüber zu unabhängig voneinander vorzu-
nehmenden Zahlungen verpflichtet, die lediglich in ihrer Höhe durch gesetzli-
che Vorgaben beeinflusst waren (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 1963
­ 1 StR 6/63, BGHSt 18, 376, 379 f.). Dies begründet das Vorliegen von
Tatmehrheit (vgl. zum in gleicher Weise zu beurteilenden Verhältnis zwi-
schen Nichtabführen von Lohnsteuer und dem Vorenthalten von Sozialversi-
cherungsbeiträgen BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987 ­ 3 StR 86/87, BGHSt
35, 14, 17, und Urteil vom 13. Mai 1992 ­ 5 StR 38/92, BGHSt 38, 285, 286;
vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 23. Juli 2010
­ Ss (B) 50/10).

Sollte ­ was nach den dem Senat vorliegenden bruchstückhaften Un-
25
terlagen allerdings nicht sehr wahrscheinlich ist ­ von der Einstellung eine
strafbare Handlung nach § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB erfasst worden sein, so
läge ebenfalls keine einheitliche Handlung vor. Denn die danach maßgebli-
chen Falschangaben können nicht mit einem Pflichtenverstoß im Sinne des
§ 5 Abs. 1 Satz 1 AEntG aF zusammentreffen.

26         b) Der aus der materiell-rechtlichen Realkonkurrenz folgende Begrün-
dungsansatz für die Annahme unterschiedlicher prozessualer Taten wird
durch keine weitergehenden Umstände widerlegt (vgl. BGH, Beschluss vom
24. November 2004 ­ 5 StR 206/04, BGHSt 49, 359, 363).

Soweit das Amtsgericht der Betroffenen ­ indes von der Rechtsbe-
27
schwerde angegriffen ­ eine Unkenntnis der Pflicht zur Zahlung von Mindest-
löhnen als Grundlage für die Nichterfüllung beider Pflichten zugebilligt hat,
rechtfertigt dieses subjektive Element nicht die Annahme einer inneren Ver-
knüpfung der beiden Unterlassungen. Solches wurde nicht einmal in der sub-
jektiv viel stärker ausgeprägten Fallkonstellation anerkannt, in der es der Tä-
ter im Rahmen eines Gewerbebetriebs von Anfang an auf derartige Verstöße
planmäßig angelegt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987
­ 3 StR 86/87, BGHSt 35, 14). Das Erfordernis, die Mindestlohnunterschrei-
tung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF auch bei fahrlässigem Unterlassen
als Ordnungswidrigkeit sanktionieren zu können, spricht vielmehr gegen die
Annahme einer inneren Verknüpfung. Gerade die getrennte Würdigung von
Straftat und Ordnungswidrigkeit in getrennten Verfahren ist im Gesetz ange-
legt.

28           Auch der Umstand, dass die auszuzahlenden Löhne und die danach
abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge gleichermaßen in einem Steuer-
beratungsbüro ­ wenn auch mit einem im Verhältnis zur Betroffenen unklar
gebliebenen Hinweis auf die Mindestlohnverpflichtung ­ errechnet worden
sind, führt als bloße gemeinsame Vorbereitungshandlung nicht zur Annahme
prozessualer Tatidentität (vgl. BGHSt 35, 14, 18, 20).

29           2. Aspekte des sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG)
ergebenden Vertrauensschutzes (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2003
­ 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 334) gebieten keine andere Bewertung. Das
gemäß § 153a Abs. 1 StPO endgültig eingestellte Ermittlungsverfahren hat
ausschließlich das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen nach
§ 266a StGB zum Gegenstand. Der in der hier maßgeblichen Fallkonstellati-
on nicht gezahlte Mindestlohn ist zwar zugleich eine Grundlage für die Be-
rechnung dieser Beiträge. Er stellt indes lediglich einen Anknüpfungspunkt
der strafrechtlichen Subsumtion dar, ohne hierdurch seine Selbständigkeit für
weitere Subsumtionen in anderen rechtlichen Zusammenhängen zu verlie-
ren. Die Mindestlohnunterschreitung nimmt deshalb nicht an einem mit der
Einstellungsentscheidung verbundenen Vertrauen teil, dass der gewürdigte
Sachverhalt einer weiteren nachteiligen Bewertung in einem anderen Verfah-
ren entzogen sei.

30         Für einen Vertrauenstatbestand ermangelte es auch tatsächlich jegli-
cher Grundlage. Wie das Oberlandesgericht zutreffend bemerkt, war der Be-
troffenen aufgrund Akteneinsicht bekannt, dass das Hauptzollamt zum Straf-
und zum Ordnungswidrigkeitsverfahren getrennte Schlussberichte vorgelegt
hatte; hierdurch wurde sie von dem eigenständig durchzuführenden Ord-
nungswidrigkeitsverfahren wegen Mindestlohnunterschreitung unterrichtet.

Raum                Brause             Schaal

König               Bellay
Quelle: BGH

2.  Wohnungseinbruchdiebstahl unterliegt  wegen der damit verbundenen Verletzung der Privatsphäre des Opfers  einer erhöhter Strafdrohung. Danach muss der Täter ,,in” eine Wohnung eingebrochen sein, er muss aber nichts gestohlen haben.

Bei gemischt genutzten Gebäuden ergibt sich, so der BGH, Folgendes:

a) Wohnungseinbruchsdiebstahl (WE) +, wenn Einbruch in Wohnraum, um von dort in Geschäftsräume zu gelangen und dort zu stehlen.

b) WE (-),  wenn Täter in Geschäftsraum eindringt,  um von dort ohne weitere Hindernisse in den Wohnbereich vorzudringen und dort zu stehlen, sofern Räume voneinander eindeutig getrennt sein,

c) WE (+) bei Einbruch in einen Raum, der beruflich genutzt wird, aber in den Wohnbereich intergriert ist (Arbeitszimmer des Anwalts in der Wohnung).

d) WE (-) bei Einbruch in Nebenraum wie Keller und Garage, wenn diese abgeschlossen oder selbstständig sind.

e) WE (+) bei Einbruch in Nebenraum, wenn dieser dem Begriff des Wohnens zuzordnen ist (Keller im Einfamilienhaus).

§ 67 StGB Reihenfolge der Vollstreckung

(1) Wird die Unterbringung in einer Anstalt nach den §§ 63 und 64 neben einer Freiheitsstrafe angeordnet, so wird die Maßregel vor der Strafe vollzogen.

(2) Das Gericht bestimmt jedoch, dass die Strafe oder ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn der Zweck der Maßregel dadurch leichter erreicht wird.

Bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren soll das Gericht bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist.

Dieser Teil der Strafe ist so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 1 möglich ist.

Das Gericht soll ferner bestimmen, dass die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist, wenn die verurteilte Person vollziehbar zur Ausreise verpflichtet und zu erwarten ist, dass ihr Aufenthalt im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe beendet wird.

(3) Das Gericht kann eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 1 oder Satz 2 nachträglich treffen, ändern oder aufheben, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lassen.

Eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 kann das Gericht auch nachträglich treffen.

Hat es eine Anordnung nach Absatz 2 Satz 4 getroffen, so hebt es diese auf, wenn eine Beendigung des Aufenthalts der verurteilten Person im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes während oder unmittelbar nach Verbüßung der Strafe nicht mehr zu erwarten ist.

(4) Wird die Maßregel ganz oder zum Teil vor der Strafe vollzogen, so wird die Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die Strafe angerechnet, bis zwei Drittel der Strafe erledigt sind.

(5) Wird die Maßregel vor der Strafe oder vor einem Rest der Strafe vollzogen, so kann das Gericht die Vollstreckung des Strafrestes unter den Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 zur Bewährung aussetzen, wenn die Hälfte der Strafe erledigt ist.

Wird der Strafrest nicht ausgesetzt, so wird der Vollzug der Maßregel fortgesetzt; das Gericht kann jedoch den Vollzug der Strafe anordnen, wenn Umstände in der Person des Verurteilten es angezeigt erscheinen lasse

Die Entscheidung:

BGH

URTEIL vom 22.2.2012
1 StR 378/11

…

…

wegen Diebstahls u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
22. Februar 2012, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Prof. Dr. Sander,

Richter am Landgericht
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten J.    ,

Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten P.    ,

Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1.   Die Revision des Angeklagten P.      gegen das Urteil
des Landgerichts Bayreuth vom 13. April 2011 wird
verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.

2.   Auf die Revision des Angeklagten J.          wird das
vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Aus-
spruch über die Dauer des Vorwegvollzugs mit den
Feststellungen aufgehoben.

3.   Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das
vorbezeichnete Urteil aufgehoben

a) in den Fällen II B 8, 10, 11, 13, 15, 19, 20, 23, 29
der Urteilsgründe unter Aufrechterhaltung der
Feststellungen zum äußeren Sachverhalt;
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafen.

4.   Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-4-

Gründe:

1          Die in Leipzig wohnenden Angeklagten finanzierten Lebensunterhalt und
Drogenkonsum durch Einbrüche, vor allem in Pfarrhäuser, aber auch Zahnarzt-
praxen und andere Objekte in oft kleineren Orten vorwiegend in Oberfranken.
Der Angeklagte P.       steuerte den PKW zum Tatort und stand Schmiere, der
Angeklagte J.      drang in die Häuser ein. Beide wurden wegen Diebstahls in
15 Fällen – meist in Tateinheit mit Sachbeschädigung -, versuchten Diebstahls
in sechs Fällen sowie – im Zusammenhang mit entwendeten EC- und Kreditkar-
ten – Computerbetrugs in 18 Fällen und versuchten Computerbetrugs in drei
Fällen verurteilt, P.   zu zwei Jahren und sieben Monaten, der erheblich vor-
bestrafte J.       zu vier Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe.
J.    wurde bei Anordnung eines Vorwegvollzugs von zwei Jahren und neun
Monaten Strafe auch in einer Entziehungsanstalt untergebracht.

2          Während die Revision des Angeklagten P.        erfolglos bleibt (A.), hat
die auf die Dauer des Vorwegvollzugs beschränkte Revision des Angeklagten
J.     ebenso Erfolg (B.) wie die der Staatsanwaltschaft, die in den angefoch-
tenen Fällen eine Verurteilung wegen (versuchten) Wohnungseinbruchdieb-
stahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) anstrebt (C.).

A.

3          Revision des Angeklagten P.     :

4          I. Zum Schuldspruch:

5          1. Zweimal wurden zwei erbeutete Karten jeweils fast zeitgleich einge-
setzt. Offenbar haben die Angeklagten jeweils gleichzeitig eingekauft. Anders
als die Revision meint, war trotzdem jeder Angeklagte wegen sämtlicher Ein-
käufe zu verurteilen, da sie gemeinsam geplant und im gemeinsamen Interesse
arbeitsteilig, also mittäterschaftlich, durchgeführt wurden.

6           2. Auch sonst ist der Schuldspruch ohne den Angeklagten beschwerende
Rechtsfehler.

7           II. Zum Strafausspruch:

8           1. Die Revision hält § 267 Abs. 3 (Satz 4) StPO für verletzt. Ein Antrag
auf Bewährung löst aber nur dann eine gesonderte Begründungspflicht aus,
wenn eine aussetzungsfähige Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wird. Bei
einer höheren Strafe braucht nicht gesondert begründet zu werden, warum die
beantragte Bewährungsstrafe nicht ausreicht (BGH, Beschluss vom 9. Februar
2012 – 1 StR 438/11 mwN).

9           2. Auch sonst ist der Strafausspruch nicht zu beanstanden. Die Revision
beschränkt sich im Wesentlichen auf eine eigene Gewichtung auch von der
Strafkammer beachteter Gesichtspunkte.

B.

10          Revision des Angeklagten J.       :

11          Die Urteilsgründe behandeln die Dauer des Vorwegvollzugs nicht. Das
Ergebnis widerspricht dem Gesetz:

12          Ist teilweiser Vorwegvollzug bei mehr als drei Jahren Strafe nicht einzel-
fallbedingt generell ausgeschlossen, so i s t er gemäß § 67 Abs. 2 Sätze 2 und
3 StGB in Verbindung mit § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB so zu bemessen, dass da-
nach und nach einer anschließenden Unterbringung eine Halbstrafenentlassung
möglich ist. Der Tatrichter hat insoweit keinen Beurteilungsspielraum. Erwägun-
gen dazu, ob eine Entlassung zum Halbstrafenzeitpunkt zu erwarten ist, sind
also bei der Bemessung des Vorwegvollzugs nach gesetzlicher Wertung nicht
möglich. Stattdessen ist, naheliegend mit sachverständiger Hilfe, die erforderli-
che Unterbringungsdauer genau zu prognostizieren. Der Zeitraum zwischen
dem so bestimmten Ende der Unterbringung und dem Halbstrafenzeitpunkt
ergibt den – ohne Beurteilungsspielraum zu errechnenden – vorweg zu vollzie-
henden Teil der Strafe (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2008 – 1 StR 233/08
mwN). Da die Anordnung, vor der Unterbringung über die Hälfte der Strafe zu
vollziehen, keinesfalls zutreffen kann, ist hierüber neu zu befinden.

C.

13         Revisionen der Staatsanwaltschaft:

14         Die Strafkammer hat die Annahme eines (gegebenenfalls versuchten)
Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in allen in Frage
kommenden Fällen verneint, weil die Angeklagten nie in bewohnte Anwesen
einbrechen wollten. Die gegen diese Annahme gerichteten Revisionen der
Staatsanwaltschaft sind auf die Fälle beschränkt, in denen die Tatobjekte ent-
weder bewohnt waren oder in denen dies offen bleibt. Nicht angefochten – etwa
im Blick auf einen untauglichen Versuch – sind die Fälle, in denen die Angeklag-
ten in unbewohnte Pfarrhäuser eingebrochen sind.

15         I. Im Umfang der Anfechtung haben die Revisionen der Staatsanwalt-
schaft Erfolg. Die Annahme, die Angeklagten hätten nicht in bewohnte Anwesen
einbrechen wollen (im Ergebnis also die Annahme eines Tatbestandsirrtums,
vgl. hierzu Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 76), ist nicht auf eine rechts-
fehlerfreie Beweiswürdigung gestützt.

16         1. Die Strafkammer hält die Einlassung der Angeklagten, sie hätten kei-
nesfalls in bewohnte Anwesen einbrechen wollen, für nachvollziehbar. Sie stützt
dies unter anderem auf folgende Erwägungen:

17         a) In fünf der Pfarrhäuser, in die die Angeklagten eingebrochen waren,
befanden sich – obwohl sie ,,durchaus wie Wohngebäude wirken” – nur Büros.
Daraus folgert die Strafkammer, die Angeklagten hätten sich offensichtlich da-
von überzeugt, dass diese Pfarrhäuser nicht bewohnt waren.

18         b) Hinzu komme, dass die Angeklagten in einem dieser Pfarrhäuser
(Himmelkron) eine Innentür aufgebrochen hatten, die zu einer ungenutzten
Wohnung führte. Diese haben sie nicht betreten, was ebenfalls, so die Straf-
kammer, die Absicht belege, nicht in Wohnungen einzubrechen.

19         c) Die Angeklagten haben die Versuche, in das bewohnte Pfarrhaus von
Neuhaus und in das ebenfalls bewohnte Pfarrzentrum von Ahorntal einzubre-
chen, abgebrochen und sind geflohen, nachdem sie von Zeugen gestört wur-
den. Dadurch hätten sie ,,dokumentiert, dass sie von bewohnten Einbruchsob-
jekten Abstand nehmen wollten”.

20         2. Diese Erwägungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

21 a) Allein der Hinweis, dies sei ,,offensichtlich”, macht nicht deutlich, wann
- noch in Leipzig oder nach der Ankunft am jeweiligen Tatort – und wie die An-
geklagten die Überzeugung gewonnen haben könnten, dass die genannten fünf
Pfarrhäuser unbewohnt waren.

22              b) Es ist fraglich, wie der Aufbruch der Tür im nicht angefochtenen Fall
des Einbruchs in das Pfarrhaus von Himmelkron mit der Annahme vereinbar ist,
die Angeklagten hätten sich zuvor über die Verhältnisse im jeweiligen Tatobjekt
informiert. Unabhängig hiervon lässt dieser Fall Schlussfolgerungen auf andere
Fälle nicht zu. Die Absicht eines Einbrechers, nicht aus bewohnten Häusern zu
stehlen, wird nicht dadurch belegt, dass er eine unbewohnte Wohnung nicht
betritt.

23              c) Auch für die übrigen vier Einbrüche in unbewohnte Pfarrhäuser gilt im
Ergebnis nichts anderes: Selbst wenn die Angeklagten wussten, dass diese
unbewohnt sind, kann dies nicht belegen, dass sie in bewohnte Pfarrhäuser nur
einbrachen, weil sie sie für unbewohnt hielten.

24              d) Auch der Umstand, dass die Angeklagten flohen, als sie in Neuhaus
und Ahorntal beim Einbruch gestört wurden, kann ihre Absicht, nicht in bewohn-
te Häuser einzubrechen, nicht tragfähig belegen. Einen Erfahrungssatz, dass
ertappte Einbrecher nicht flüchten, wenn sie in ein bewohntes Haus einbrechen
wollten, gibt es – ohne dass dies weiterer Darlegung bedürfte – nicht.

25              3. Darüber hinaus sind Gesichtspunkte, die sich aus einigen abgeurteil-
ten Taten ergeben, nicht erörtert, obwohl nicht ohne Weiteres klar ist, wie sie
mit der Einlassung der Angeklagten zu vereinbaren sind, dass sie niemals in
bewohnte Anwesen einbrechen wollten.

26 a) Im bewohnten Pfarrhaus von Streitau wurden ,,diverse Schmuck-

stücke” entwendet. In welchem Raum des Hauses sich diese befunden hatten,
ist nicht mitgeteilt. Schmuck wird aber typischerweise nicht in Büros, sondern in
Wohnungen verwahrt.
27           b) Vergleichbares gilt für das Pfarrhaus von Hassfurt. Es ist nicht erörtert,
ob es bewohnt war. Hierfür spricht aber die Beute, die z.B. aus einer Taschen-
uhr, einer Handtasche und Silbertalern bestand.

28           c) Es ist auch weder dargelegt noch ersichtlich, warum die Angeklagten
bei dem Einbruch in das Pflegeheim König David in Naila dieses für ein unbe-
wohntes (Büro-)Gebäude gehalten haben sollten.

29           d) Gleiches gilt für den Einbruch in ein bewohntes privates Wohnhaus in
Berg. Hier kommt hinzu, dass Garage und Keller durchsucht wurden. Die An-
nahme, dass die Angeklagten geglaubt hätten, in Garage oder Keller eines un-
bewohnten Hauses würden stehlenswerte Gegenstände aufbewahrt, liegt nicht
nahe.

30           4. In den in Rede stehenden Fällen war das Urteil daher aufzuheben.
Dies führt zugleich zur Aufhebung der Gesamtstrafen, während die von der
Staatsanwaltschaft nicht gesondert angefochtene Unterbringungsentscheidung
(vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. September 2011 – 1 StR 120/11) von der durch
deren Revision bewirkten (nur) teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs unbe-
rührt bleibt. Die bisher getroffenen Feststellungen zum äußeren Geschehensab-
lauf können bestehen bleiben, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen sind.

31           II. Der Senat sieht Anlass zu folgenden Hinweisen:

32           1. Die Strafkammer hat ihre Annahme, die Angeklagten hätten nicht in
bewohnte Anwesen einbrechen wollen, ergänzend auch darauf gestützt, es sei
,,allgemein bekannt”, dass in Pfarrhäusern ,,Wohn- und Bürobereich … getrennt
sind … die Büros im Erdgeschoss und die Wohnräume im ersten Stock”. Die
Staatsanwaltschaft meint demgegenüber, zumindest auf dem Land diene das
Pfarrhaus einheitlich als Arbeits- und Wohnraum. Dem geht der Senat nicht nä-
her nach, da die Beweiswürdigung der Strafkammer zur inneren Tatseite schon
aus den dargelegten Gründen keinen Bestand haben kann. Er bemerkt jedoch,
dass ein Erfahrungssatz über eine regelhafte Nutzungsstruktur von Pfarr-
häusern nicht zum allgemein verbreiteten Wissen gehört. Bevor ein solcher Er-
fahrungssatz einem Urteil zu Grunde gelegt wird, müssen die Beteiligten Gele-
genheit zur Äußerung und zur Anbringung von Beweisanträgen gehabt haben
(vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO, 25. Aufl., § 261 Rn. 24, 25;
Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess, 5. Aufl., S. 570, 571
jew. mwN).

33         2. Da die Strafkammer Wohnungseinbruchdiebstahl schon aus subjekti-
ven Gründen abgelehnt hat, ist sie seinen objektiven Voraussetzungen nicht
näher nachgegangen. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein, nicht jeder
Einbruch in ein bewohntes Haus ist Wohnungseinbruchdiebstahl:

34         a) Wohnungseinbruchdiebstahl ist – zusammengefasst – wegen der damit
verbundenen Verletzung der Privatsphäre des Opfers ein eigener Tatbestand
mit erhöhter Strafdrohung (BGH, Beschluss vom 24. April 2008 – 4 StR 126/08,
NStZ 2008, 514, 515 mwN). Nach seinem Wortlaut muss der Täter ,,in” eine
Wohnung eingebrochen (bzw. eingestiegen, eingedrungen oder in ihr verborgen
gewesen) sein, aber er muss nicht ,,aus” ihr gestohlen haben (vgl. zusammen-
fassend Vogel in LK-StGB, 12. Aufl., § 244 Rn. 76 mwN).

35         b) Für die auch hier (möglicherweise) einschlägigen Fragen nach der
Bewertung von Einbrüchen in gemischt genutzte Gebäude und/oder in Neben-
räume von Wohnhäusern ergibt sich daher nach dem Schutzzweck des Ge-
setzes und seinem Wortlaut – der die Grenze einer Gesetzesauslegung zum
Nachteil des Angeklagten bildet – Folgendes:

36         (1) Der Bundesgerichtshof hat bei gemischt – also zugleich zu Wohn- und
Geschäftszwecken – genutzten Gebäuden Wohnungseinbruchdiebstahl bejaht,
wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort
ungehindert in Geschäftsräume zu gelangen und dort zu stehlen.

37         Bei einem Einbruch in einen Geschäftsraum gilt dagegen die Annahme
eines Wohnungseinbruchdiebstahls auch dann als mit dem Gesetzeswortlaut
unvereinbar, wenn es dem Täter nur darum geht, von dort ohne weitere Hinder-
nisse in den Wohnbereich vorzudringen und dort zu stehlen (BGH aaO mwN),
jedoch nur soweit die Räumlichkeiten, in die eingebrochen wurde, vom Wohn-
bereich völlig getrennt untergebracht sind (BGH aaO).

38         Dagegen liegt Wohnungseinbruchdiebstahl vor, wenn der Täter in einen
Raum einbricht, der zwar ausschließlich beruflich genutzt, aber so in den
Wohnbereich integriert ist, dass insgesamt eine in sich geschlossene Einheit
vorliegt (offen gelassen b. BGH aaO). Ein Raum in einer Wohnung bleibt auch
dann Teil der Wohnung, wenn der Bewohner ihn zu seinem Arbeitsraum be-
stimmt hat. Dies gilt nicht nur für das Büro eines Rechtsanwalts in dessen
Wohnung (vgl. hierzu BGH aaO; Vogel aaO), sondern auch für das Amtszim-
mer in der Wohnung eines Pfarrers. Die Verletzung der Privatsphäre wiegt nicht
weniger schwer, wenn der Täter in diesen Raum der Wohnung einbricht. Greift
aber der Schutzzweck des Gesetzes in gleicher Weise ein wie bei einem Ein-
bruch in einen anderen Wohnungsteil und steht der Wortlaut des Gesetzes
nicht entgegen, so führt dies in derartigen Fällen zur Annahme eines Woh-
nungseinbruchdiebstahls (im Ergebnis ebenso Vogel aaO).

39         (2) Vergleichbares gilt für Einbrüche in Nebenräume wie z.B. Keller oder
Garagen. Auch hier wird Wohnungseinbruchdiebstahl verneint, wenn diese,
auch bei räumlicher Nähe zur Wohnung, abgeschlossen oder selbständig sind
(vgl. näher Vogel aaO mwN).

40         Jedoch liegt aus den genannten Gründen Wohnungseinbruchdiebstahl
vor, wenn der Täter in Räume einbricht, die dem Begriff des Wohnens typi-
scherweise zuzuordnen sind, wie z.B. den Keller eines Einfamilienhauses. Dies
gilt sowohl, wenn er sich von dort ungehindert Zugang zum ohne Weiteres er-
reichbaren Wohnbereich im Erd- oder Obergeschoß verschafft (Vogel aaO; of-
fen geblieben bei BGH aaO, in der Tendenz aber ebenso) als auch dann, wenn
er aus derartigen Räumen stiehlt (Vogel aaO).

41         a) Auf dieser Grundlage bemerkt der Senat zu den einzelnen, von der
Revision betroffenen Fällen:

42         (1) Fall II B 8 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Streitau:

43         Hier wurde (auch) Schmuck gestohlen (vgl. oben C. I. 3. a)), die Annah-
me, dass aus einer Wohnung gestohlen wurde, liegt nahe. Feststellungen dar-
über, wo eingebrochen wurde, werden nachzuholen sein.

44         (2) Fall II B 10 der Urteilsgründe, Pflegeheim König David in Naila:

45         Hier ist nur festgestellt, dass aus dem Inneren des Pflegeheims gestoh-
len wurde. Ein Wohnungseinbruchdiebstahl läge zweifelsfrei vor, wenn in ein
Zimmer des Pflegeheims eingebrochen worden wäre (vgl. zum insoweit ver-
gleichbaren Einbruch in ein Hotelzimmer BGH, Beschluss vom 3. Mai 2001
- 4 StR 59/01). Für den Fall eines Einbruchs in den Flur und/oder den Emp-
fangsbereich des Heims käme es darauf an, ob diese Räumlichkeiten als Ne-
benräume der Zimmer der Heimbewohner (also deren Wohnungen) zu bewer-
ten sind (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2005 – 2 StR 129/05, NStZ 2005, 631).
- 13 -

46         (3) Fall II B 11 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Joditz:

47         Das Pfarrhaus war bewohnt, gestohlen wurde aus einem Büro. Entschei-
dend ist daher, wo genau eingebrochen wurde.

48         (4) Fall II B 13 der Urteilsgründe, privates Wohnhaus in Berg:

49         Das Haus war bewohnt. Eingedrungen wurde in die Kellerräume, (ver-
geblich) durchsucht wurden die Räume im Keller und die Garage (vgl. C. I. 3.
d)). Es kommt also darauf an, ob Keller und/oder Garage unmittelbar mit dem
Wohnbereich verbunden oder hiervon baulich getrennt waren.

50         (5) Fall II B 15 der Urteilsgründe, Pfarramt in Neuhaus:

51         Hier ist nur festgestellt, dass J.       gerade versuchte, ein Fenster auf-
zubrechen, als der im Haus wohnende Pfarrer kam (vgl. C. I. 2. d)). In welchen
Raum J.     im Erfolgsfalle eingedrungen wäre, ist nicht festgestellt.

52         (6) Fall II B 19 der Urteilsgründe, Pfarramt in Hollfeld:

53         Ob das Pfarramt bewohnt war, ist nicht festgestellt. Hier könnte gegen
einen Wohnungseinbruchdiebstahl sprechen, dass im Urteil nur von dem
Pfarrsaal, den Jugendräumen und dem Büro des Pfarrers die Rede ist. Eine
abschließende Beurteilung ist jedoch nicht möglich, da auch hier nicht festge-
stellt ist, wo genau eingebrochen wurde.

54         (7) Fall II B 20 der Urteilsgründe, Pfarramt in Altenkunstadt:

55         Hier ist weder festgestellt, ob das Pfarramt bewohnt war, noch, wo genau
eingebrochen wurde. Nachdem ,,sämtliche” Schränke und Behältnisse durch-
sucht wurden, erscheint ein Wohnungseinbruchdiebstahl möglich.
- 14 -

56         (8) Fall II B 23 der Urteilsgründe, Pfarrhaus in Hassfurt:

57         Feststellungen darüber, ob das Objekt bewohnt war, fehlen ebenso wie
Feststellungen darüber, wo genau eingebrochen wurde. Die Beute, u.a. eine
Taschenuhr, eine Handtasche und Silbertaler, spricht dagegen, dass aus-
schließlich aus einem Büro gestohlen wurde (vgl. C. I. 3. b)), wenngleich nur
von ,,Büroschränken” die Rede ist.

58         (9) Fall II B 29 der Urteilsgründe, Pfarrzentrum in Ahorntal:

59         J.     hatte sich durch Einschlagen eines Kellerfensters schon Zutritt
zum bewohnten Pfarrzentrum verschafft. Als er von einer Zeugin überrascht
wurde, entfernte er sich ohne Beute (vgl. oben C. I. 2. d)). Für die Annahme
eines versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls kommt es auch hier auf die ge-
nauen örtlichen Verhältnisse an.

60         3. Sollten aus den dargelegten Gründen ergänzende Feststellungen not-
wendig werden, wären hierfür noch erforderliche Ermittlungen zweckmäßiger-
weise schon vor der neuen Hauptverhandlung nachzuholen. Damit könnte ent-
sprechend § 202 StPO auch die Staatsanwaltschaft betraut werden (vgl. näher
Lindemann, Ermittlungsrechte und -pflichten der Staatsanwaltschaft nach Be-
ginn der Hauptverhandlung S. 221 f. mwN).

61         4. Würde festgestellt, dass die Angeklagten billigend in Kauf nahmen, in
einen von § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB umfassten Raum einzubrechen, der dann
diese Voraussetzungen nicht erfüllte, käme untauglicher Versuch in Betracht.

62         5. Im Blick auf § 2 Abs. 3 StGB wird gegebenenfalls zu beachten sein,
dass § 244 Abs. 3 StGB nF einen minder schweren Fall vorsieht (vgl. Artikel 1
Ziffer 5 des Vierundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs
vom 1. November 2011, BGBl. I S. 2130).
- 15 -

63          6. Werden, wie hier, im Urteil Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 Satz 1
StPO getroffen, sollten diese tunlichst auch in die Urteilsformel aufgenommen
werden (Nack in KK-StPO, 6. Aufl., § 111i Rn. 14).

Nack                                 Wahl                                 Graf

Jäger                                 Sander

Nach den Feststellungen des Landgerichts verbüßten die Angeklagten H. und M., gegen die in der Vergangenheit bereits Sicherungsverwahrung angeordnet worden war, lebenslange Freiheitsstrafen wegen Mordes bzw. versuchten Mordes in der Justizvollzugsanstalt Aachen. Aus Frustration über ihre Haftsituation brachen sie am 26. November 2009 unter Mithilfe des als Vollzugsbeamter tätigen Angeklagten K., der ihnen die Flucht ermöglichte und zwei Dienstwaffen nebst Munition überließ, aus der Vollzugsanstalt aus. Während ihrer mehrtätigen Flucht von Aachen über Köln, Essen und Mülheim nahmen die Angeklagten mehrere Personen als Geißel, die körperlich unverletzt blieben. Der Angeklagte H. wurde nach Zeugenhinweisen am 29. November 2009 auf offener Straße in Mülheim an der Ruhr gefasst. Zwei Tage später wurde der Angeklagte M. nach erfolgter Handyortung in Schermbeck (Kreis Wesel) ebenfalls auf offener Straße festgenommen.

Gegen diese Verurteilung richtet sich die Revisionen der Angeklagten und eines Nebenklägers, die die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend machen.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Beschluss vom 15. März 2012 die Revisionen der Angeklagten als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu ihren Lasten ergeben hat. Die Revision der Nebenklage ist als unzulässig verworfen worden. Die Verurteilungen der Angeklagten sind damit rechtskräftig.

Beschluss vom 15. März 2012 – 2 StR 436/11

Landgericht Aachen – Urteil vom 9. Februar 2011 – 601 Js 1567/09 68 KLs

Karlsruhe, den 18. April 2012

Quelle: Pressestelle des Bundesgerichtshofs

PM des AG Bonn;

Amtsgericht Bonn: Hauptverfahren gegen Anästhesie-Ärztin aus Bonn-Bad Godesberg

18.04.2012

Das Amtsgericht – Schöffengericht – Bonn hat am 16.04.2012 das Hauptverfahren gegen eine 65-jährige Anästhesie-Ärztin aus Bonn-Bad Godesberg wegen des Verdachts der fahrlässigen Tötung einer Patientin eröffnet und die Anklage der Staatsanwaltschaft Bonn vom 20.09.2011 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen.

Als Sitzungstermine sind vorläufig bestimmt worden:

Freitag, der 24.08.2012 (Saal 1.12),

mit Fortsetzungsterminen am

Mittwoch, dem 29.08.2012, Saal 0.08 und

Freitag, dem 31.08.2012, Saal 1.12,

jeweils beginnend um 09:30 Uhr,

Saalbau, Wilhelmstraße 21, 53111 Bonn.

Die Staatsanwaltschaft Bonn legt der Angeklagten die Vergehen der fahrlässigen Tötung (§ 222 StGB) und der Aussetzung (§ 221 StGB) zur Last.

Die Angeklagte soll am 12.08.2009 in Bonn in Bonn-Bad Godesberg nach Abschluss einer Schulterathroskopie, während der die Angeklagte eine Intubationsnarkose durchführte, gegen ihre ärztlichen Pflichten verstoßen und hierdurch den Tod einer Patientin verschuldet haben. Ihr wird vorgeworfen, die Patientin nach Beendigung der Operation weder selbst überwacht noch für die Überwachung speziell eingearbeitetes anästhesiologisches Assistenzpersonal eingesetzt zu haben. Sie habe auch nicht verhindert, dass die Patientin in ein reguläres Patientenzimmer statt in einen speziell eingerichteten Aufwachraum verlegt worden sei. Im Rahmen der Reanimation der Patientin soll die Angeklagte erneut pflichtwidrig gehandelt haben. Die Patientin erlitt einen hypoxischen Hirnschaden und verstarb später im Krankenhaus.

Der von der Staatsanwaltschaft weiterhin erhobene Vorwurf der „Aussetzung“ gründet sich darauf, dass die Angeklagte zwecks Reanimation der Patientin den Operationssaal verlassen und auch das dort tätige Personal hinzugerufen haben soll. Sie habe in dieser Phase pflichtwidrig nicht für eine Kontrolle eines weiteren, bereits narkotisierten Patienten Sorge getragen.

Mit dem Eröffnungsbeschluss (§ 207 StPO) bestätigt das Amtsgericht die Würdigung der Staatsanwaltschaft, dass eine Verurteilung der Angeklagten überwiegend wahrscheinlich sei. Gegenstand der anberaumten Hauptverhandlung, in der unter anderem die Anhörung zweier medizinischer Sachverständiger beabsichtigt ist, wird insbesondere die Frage bilden, ob mögliche Verstöße gegen ärztliche Pflichten für den Tod der Patientin ursächlich waren. Einer der beiden Gutachter ist von der Verteidigung beauftragt worden.

Der Erlass sitzungspolizeilicher Anordnungen durch den Vorsitzenden des Schöffengerichts, insbesondere hinsichtlich der Anfertigung von Foto- und Filmaufnahmen zu Beginn der Sitzung, bleibt vorbehalten. Hierüber wird die Pressestelle des Landgerichts zu gegebener Zeit informieren.

Das Aktenzeichen des Strafverfahrens lautet: 66 Ls 98/11 – AG Bonn.

Philipp Prietze

Dezernent für Presse- und Öffentlichkeitsarbeit

Die zitierten Vorschriften lauten:

§ 222 StGB (Fahrlässige Tötung)

Wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 221 StGB (Aussetzung)

(1) Wer einen Menschen 1. in eine hilflose Lage versetzt oder 2.in einer hilflosen Lage im Stich lässt, obwohl er ihn in seiner Obhut hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet ist, und ihn dadurch der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. […]

§ 207 StPO (Inhalt des Eröffnungsbeschlusses)

(1) In dem Beschluss, durch den das Hauptverfahren eröffnet wird, lässt das Gericht die Anklage zur Hauptverhandlung zu und bezeichnet das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll. […]

Gerichtshof der Europäischen Union
PRESSEMITTEILUNG Nr. 43/12
Luxemburg, den 10. April 2012

Urteil in der Rechtssache C-83/12 PPU
Minh Khoa Vo
Presse und Information

Ein Mitgliedstaat kann das Einschleusen von Ausländern auch dann strafrechtlich
verfolgen, wenn die in das Hoheitsgebiet der Union geschleusten
Drittstaatsangehörigen über ein durch arglistige Täuschung erlangtes Visum
verfügen, das noch nicht annulliert wurde

1
Das Unionsrecht sieht Maßnahmen bezüglich des Überschreitens der Außengrenzen sowie der
Verfahren und Voraussetzungen für die Visumerteilung durch die Mitgliedstaaten vor. Sie dienen
zur Schaffung eines Systems, mit dem durch die weitere Harmonisierung der innerstaatlichen
Rechtsvorschriften und der Bearbeitungsgepflogenheiten bei den örtlichen konsularischen
Dienststellen legale Reisen erleichtert und die illegale Einwanderung bekämpft werden sollen.

Das zuständige Konsulat, das einen Antrag auf Erteilung eines Visums prüft, muss feststellen, ob
die Voraussetzungen für die Einreise eines Drittstaatsangehörigen in das Hoheitsgebiet der Union
erfüllt sind. Insbesondere ist zu beurteilen, ob bei dem Antragsteller das Risiko der rechtswidrigen
Einwanderung besteht, ob er eine Gefahr für die Sicherheit der Mitgliedstaaten darstellt und ob er
beabsichtigt, vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des beantragten Visums das Hoheitsgebiet der
Mitgliedstaaten zu verlassen.

Wenn es ernsthafte Gründe zu der Annahme gibt, dass ein Visum durch arglistige Täuschung
erlangt wurde, wird das Visum annulliert. Das Visum wird grundsätzlich von den zuständigen
Behörden des Mitgliedstaats annulliert, der es erteilt hat, kann aber auch von den zuständigen
Behörden eines anderen Mitgliedstaats annulliert werden; in diesem Fall sind die Behörden des
Mitgliedstaats, der das Visum erteilt hat, zu unterrichten.

Herr Vo, ein vietnamesischer Staatsangehöriger, wurde in Deutschland wegen des Einschleusens
von Ausländern strafrechtlich verfolgt. Er gehörte vietnamesischen Banden an, die
Staatsangehörige dieses Landes illegal nach Deutschland schleusten. Eine Bande ging in der
Weise vor, dass dem ungarischen Konsulat in Vietnam vorgespiegelt wurde, bei den
vietnamesischen Staatsangehörigen handele es sich um Mitglieder touristischer Reisegruppen,
wobei diese Reisen in Wirklichkeit nur in den ersten Tagen gemäß dem Reiseprogramm
durchgeführt wurden. Anschließend wurden die vietnamesischen Staatsangehörigen, die zwischen
10 000 USD und 15 000 USD gezahlt hatten, in verschiedene Länder, meist nach Deutschland,
gebracht.

Eine andere Bande machte sich den Umstand zunutze, dass vietnamesische Staatsangehörige in
Schweden auf wenige Monate befristete Arbeitsvisa als Beerenpflücker erlangen konnten.
Nachdem die vietnamesischen Staatsangehörigen Arbeitsvisa erhalten und an die Schleuser
zwischen 500 Euro und 2 000 Euro gezahlt hatten, wurden sie nach Deutschland gebracht.

Einige dieser Personen wurden im deutschen Hoheitsgebiet aufgegriffen, als sie versuchten, sich
dort niederzulassen und zu arbeiten. Herr Vo, der den fraglichen Schleuserbanden angehörte,
wurde von den deutschen Behörden festgenommen und zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren
und drei Monaten verurteilt.

Der Bundesgerichtshof möchte vom Gerichtshof wissen, ob das Unionsrecht unter diesen
Umständen einer aus der Anwendung nationaler Rechtsvorschriften resultierenden Strafbarkeit
wegen des Einschleusens von Drittstaatsangehörigen in das Hoheitsgebiet der Union
entgegensteht, wenn die geschleusten Personen über ein durch arglistige Täuschung erlangtes
Visum verfügen, das nicht zuvor annulliert worden ist.

Der Gerichtshof hat dem Antrag des Bundesgerichtshofs, diese Rechtssache dem Eilverfahren zu
unterwerfen, stattgegeben, da sich Herr Vo in Haft befindet.

Er weist zunächst darauf hin, dass das Unionsrecht die Voraussetzungen der Erteilung,
Annullierung und Aufhebung von Visa regelt, aber keine Vorschriften über strafrechtliche
Sanktionen bei Verstößen gegen diese Voraussetzungen enthält. Das Antragsformular für ein
2
Visum enthält allerdings ein Feld, in dem der Antragsteller darüber unterrichtet wird, dass falsche
Erklärungen u. a. zur Annullierung des Visums führen und eine Strafverfolgung auslösen können.
3
Überdies ist nach dem Unionsrecht jeder Mitgliedstaat verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen
zu treffen, um sicherzustellen, dass Verstöße mit wirksamen, angemessenen und abschreckenden
Strafen bedroht sind, und um seine Gerichtsbarkeit in Bezug auf Verstöße zu begründen, die ganz
oder teilweise in seinem Hoheitsgebiet begangen wurden.

Somit ergibt sich aus dem Unionsrecht nicht nur, dass es einen Mitgliedstaat nicht daran hindert,
eine Person strafrechtlich zu verfolgen, die einem Drittstaatsangehörigen vorsätzlich dabei hilft, in
das Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats zu gelangen, sondern auch, dass es den betreffenden
Mitgliedstaat ausdrücklich zu einer solchen strafrechtlichen Verfolgung verpflichtet.

Den Mitgliedstaaten werden somit zwei Verpflichtungen auferlegt. Die erste besteht darin, nicht in
einer die Freizügigkeit von Visainhabern beschränkenden Weise zu handeln, sofern die Visa nicht
ordnungsgemäß annulliert worden sind. Die zweite besteht darin, wirksame, angemessene und
abschreckende Sanktionen in Bezug auf Personen vorzusehen und zu verhängen, die Verstöße
begehen; dies gilt insbesondere für Schleuser. Diesen Verpflichtungen ist in einer Weise
nachzukommen, durch die den Bestimmungen des Unionsrechts ihre volle praktische Wirksamkeit
verschafft wird. Erforderlichenfalls müssen die nationalen Gerichte Lösungen praktischer
Konkordanz in Bezug auf Normen suchen, deren Anwendung die Wirksamkeit oder die Kohärenz
der Unionsregelung in Frage stellen könnte.

Da zu einem Strafverfahren seinem Wesen nach die Notwendigkeit, Ermittlungen geheim zu
halten, und die Dringlichkeit der Handlungen gehören können, kann dem Erfordernis einer
vorherigen Annullierung der Visa durch die zuständigen Behörden nicht immer Genüge getan
werden.

Der Gerichtshof kommt zu dem Ergebnis, dass das Unionsrecht einer aus der Anwendung
nationaler Rechtsvorschriften resultierenden Strafbarkeit wegen Einschleusens von
Ausländern in Fällen, in denen die geschleusten Drittstaatsangehörigen über ein Visum
verfügen, das sie durch arglistige Täuschung der zuständigen Behörden des
Ausstellermitgliedstaats über den wahren Reisezweck erlangt haben und das nicht zuvor
annulliert worden ist, nicht entgegensteht.

1

Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex
der Gemeinschaft (Visakodex) (ABl. L 243, S. 1).

2
Dieses Formular befindet sich in Anhang I des Visakodexes.
3
Rahmenbeschluss 2002/946/JI des Rates vom 28. November 2002 betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen
Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt (ABl.
L 328, S. 1) und Richtlinie 2002/90/EG des Rates vom 28. November 2002 zur Definition der Beihilfe zur unerlaubten
Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt (ABl. L 328, S. 17).

www.curia.europa.eu
quelle: www.curia.europa.eu

Dem deutschen Strafrecht liegt ein zweispuriges Sanktionensystem
zugrunde, das sich durch ein Nebeneinander von Strafen und Maßregeln der
Besserung und Sicherung auszeichnet. Eine Freiheitsentziehung kann
entweder auf der Verhängung und Vollstreckung einer Freiheitsstrafe (§§
38, 39 StGB) oder auf der Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßregel
der Besserung und Sicherung (§§ 63, 64, 66 ff. StGB) beruhen. Sind
sowohl eine Freiheitsstrafe als auch eine freiheitsentziehende Maßregel
der Besserung und Sicherung zu vollstrecken, bestimmt § 67 StGB das
Verhältnis der beiden Freiheitsentziehungen zueinander. Nach § 67 Abs. 1
StGB wird die Maßregel vor der Strafe vollzogen, wenn die Unterbringung
in einer Anstalt nach den §§ 63, 64 StGB neben einer Freiheitsstrafe
angeordnet wird. In Ergänzung dazu bestimmt § 67 Abs. 4 StGB, dass die
Zeit des Vollzugs der Maßregel auf die Strafe angerechnet wird, bis zwei
Drittel der Strafe erledigt sind. Das gilt allerdings nur, wenn
Freiheitsstrafe und Maßregel im selben Urteil verhängt oder weitere
Freiheitsstrafen gesamtstrafenfähig sind.

Der Beschwerdeführer, bei dem bereits in jugendlichem Alter eine
behandlungsbedürftige psychische Erkrankung diagnostiziert worden war,
wurde in den Jahren 1992, 1993 und 2000 zu unterschiedlichen
Freiheitsstrafen verurteilt. Unter anderem wurde er im Jahr 1993 vom
Landgericht Hanau wegen schweren räuberischen Diebstahls in Tateinheit
mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei
Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das auf diese Verurteilung folgende
Vollstreckungsverfahren gestaltete sich langwierig. Die als
Vollstreckungsbehörde zuständige Staatsanwaltschaft schob die
Strafvollstreckung nach sachverständiger Beratung wiederholt wegen der
fortbestehenden psychischen Erkrankung des Beschwerdeführers auf, so
dass bis in das Jahr 2004 hinein keine der ausgesprochenen
Freiheitsstrafen vollstreckt werden konnte. Schließlich wurde der
Beschwerdeführer im Juni 2004 vom Landgericht Frankfurt am Main wegen
Diebstahls geringwertiger Sachen und vorsätzlicher Körperverletzung zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und seine
Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet.

Vom 5. August 2004 bis 15. Januar 2009 befand sich der Beschwerdeführer
auf Grundlage dieses Urteils im Maßregelvollzug, wo ein so beachtlicher
Behandlungserfolg erzielt werden konnte, dass der zuletzt tätige
Sachverständige Entlassungsvorbereitungen befürwortete. Dem stand
entgegen, dass die noch nicht erledigten Freiheitsstrafen weiterhin zu
vollstrecken waren. Nach der Ablehnung eines vom Beschwerdeführer
deswegen gestellten Gnadengesuchs durch die zuständigen Behörden Ende
des Jahres 2007 verlegte die Einrichtung des Maßregelvollzugs den
Beschwerdeführer wegen Fluchtgefahr in eine gesicherte Station. Mit
Wirkung vom 15. Januar 2009 wurde die Vollstreckung der Maßregel auf
Antrag des Beschwerdeführers unterbrochen und mit der Strafvollstreckung
aus dem Urteil des Landgerichts Hanau begonnen. Der Beschwerdeführer
beantragte daraufhin eine korrigierte Strafzeitberechnung unter
Anrechnung der im Maßregelvollzug verbüßten Unterbringungszeit auf die
Gesamtvollstreckungszeit. Diesen Antrag lehnten die Staatsanwaltschaft
ebenso wie die zuständigen Vollstreckungsgerichte unter Hinweis auf die
eindeutige Regelung in § 67 Abs. 4 StGB ab.

Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts hat der hiergegen
erhobenen Verfassungsbeschwerde stattgegeben und entschieden, dass § 67
Abs. 4 StGB mit Artikel 2 Abs. 2 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) insoweit
unvereinbar ist, als er es ausnahmslos ausschließt, die Zeit des
Vollzugs einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und
Sicherung auf verfahrensfremde Freiheitsstrafen anzurechnen. Zugleich
hat der Senat gemäß § 35 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht
angeordnet, dass bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber in
Härtefällen nach Maßgabe der Entscheidungsgründe die Zeit des Vollzuges
einer Maßregel der Besserung und Sicherung auch auf verfahrensfremde
Freiheitsstrafen angerechnet werden muss.

Der Entscheidung liegen im Wesentlichen folgende Erwägungen zugrunde:

1. Die von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gewährleistete „Freiheit der Person“
darf nur aus besonders gewichtigen Gründen eingeschränkt werden. Die
Berechtigung des Staates, Freiheitsstrafen zu verhängen und zu
vollstrecken, beruht auf der schuldhaften Begehung der Straftat. Die
Unterbringung aufgrund einer Maßregel der Besserung und Sicherung findet
ihre Berechtigung dagegen in der vom Betroffenen ausgehenden Gefahr und
dem damit korrespondierenden Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit. Da
die der Maßregelanordnung zugrundeliegende Störung oder Erkrankung
schicksalhaft und die aus ihr abzuleitende Gefährlichkeit kein vom
Untergebrachten beherrschbares Persönlichkeitsmerkmal ist, wird dem
Untergebrachten mit dem Maßregelvollzug ein Sonderopfer auferlegt. Aus
diesem Umstand und aus der Würde des Menschen, dem Sozialstaatsprinzip
und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass gerade der
Maßregelvollzug auf das Ziel der Resozialisierung ausgerichtet sein
muss.

2. Der staatliche Strafanspruch und, daraus folgend, das Gebot,
rechtskräftig verhängte, tat- und schuldangemessene Strafen auch zu
vollstrecken, sind zwar gewichtige Gründe des Gemeinwohls. Die Schwere
des mit seiner Verwirklichung verbundenen Eingriffs darf im Ergebnis
jedoch nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden
Gründe stehen. Mehrere für sich betrachtet möglicherweise angemessene
oder zumutbare Eingriffe können dabei in ihrer Gesamtwirkung zu einer
schwerwiegenden Beeinträchtigung führen, die das Maß des rechtsstaatlich
Hinnehmbaren überschreitet.

Freiheitsstrafen und freiheitsentziehende Maßregeln der Besserung und
Sicherung sind einander daher so zuzuordnen, dass die Zwecke beider
Maßnahmen möglichst weitgehend erreicht werden, ohne dass dabei in das
Freiheitsrecht des Betroffenen aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG mehr als
notwendig eingegriffen wird. Nur gewichtige Gründe können es
rechtfertigen, im Maßregelvollzug erzielte Therapieerfolge durch eine
anschließende Strafvollstreckung zu gefährden. Da Freiheitsstrafe und
Maßregel nach rechtfertigendem Grund und Zielrichtung grundsätzlich
nebeneinander stehen, gebietet Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG jedoch keine
generelle Anrechnung.

3. Durch die von § 67 Abs. 4 StGB vorgegebene Nichtanrechnung der
Maßregelvollzugszeiten auf verfahrensfremde Freiheitsstrafen kann sich
eine Kumulation von Freiheitsentziehungen aufgrund von
Strafvollstreckung und Maßregelvollzug ergeben. Die damit verbundenen
Belastungen lassen sich durch die vom Gesetzgeber zur Verfügung
gestellten vollstreckungsrechtlichen Instrumentarien nur begrenzt
beeinflussen, denn sie sind weder je für sich noch im Hinblick auf ihr
wechselseitiges Verhältnis hinreichend aufeinander abgestimmt und
reichen daher nicht aus, um Härtefälle zu vermeiden.

4. Durch die Anwendung von § 67 Abs. 4 StGB bewirken die angegriffenen
Entscheidungen eine Kumulation von Eingriffen in das Freiheitsrecht des
Beschwerdeführers, die angesichts der außergewöhnlichen Umstände des zu
entscheidenden Falles über das rechtsstaatlich hinnehmbare Maß
hinausgeht. Durch die Nichtanrechnung der Maßregelvollzugszeiten auf die
noch nicht vollstreckten Freiheitsstrafen muss der Beschwerdeführer
entweder eine jahrelange Anschlussstrafvollstreckung erleiden oder den
Maßregelvollzug zum Zwecke des Strafvollzugs langwierig unterbrechen. In
beiden Fällen besteht die Gefahr, dass der bereits erzielte
Behandlungserfolg voraussichtlich nahezu vollständig wieder zunichte
gemacht, die erfolgreiche Resozialisierung des Beschwerdeführers
vereitelt und das ihm auferlegte Sonderopfer damit sinnentleert wird.

Quelle: PM des BVerfG