(Fachanwalt Strafrecht Berlin) zum Gewinnstreben beim gewerbsmäßigen Einschleusen von Ausländern (3 StR 378/11)
Die Instanzgerichte berücksichtigen oftmals das Gewinnstreben zu Lasten des Angeklagten, obwohl das Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen zur Tatbestandsverwirklichung gewerblichen Handels gehört. Eine solche “Doppelverwertung” ist nur dann zulässig, wenn das Streben in besonderer Weise verwerflich war, wozu meist Feststellungen fehlen.
Hierzu eine aktuelle Entscheidung des BGH zu § 96 Abs 2 Aufenthaltsgesetz.
§ 96 (AufenthaltsG) Einschleusen von Ausländern
- 1. nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a zu begehen und
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- a)
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dafür einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt oder
- b)
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wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt oder
- 2. nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2, Abs. 1a oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b oder Nr. 2 zu begehen und dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt.
- 1. gewerbsmäßig handelt,
- 2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, handelt,
- 3. eine Schusswaffe bei sich führt, wenn sich die Tat auf eine Handlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a bezieht,
- 4. eine andere Waffe bei sich führt, um diese bei der Tat zu verwenden, wenn sich die Tat auf eine Handlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a bezieht, oder
- 5 den Geschleusten einer das Leben gefährdenden, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt.
- 1. sie den in § 95 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 oder Abs. 2 Nr. 1 bezeichneten Handlungen entsprechen und
- 2. der Täter einen Ausländer unterstützt, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS vom 29. November 2011
3 StR 378/11
….
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-
führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am
29. November 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Mönchengladbach vom 8. April 2011, soweit es ihn be-
trifft,
a) im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte
des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in
zwölf Fällen schuldig ist,
b) aufgehoben im gesamten Strafausspruch und im Ausspruch
über den Verfall von Wertersatz; die jeweiligen Feststellun-
gen werden jedoch aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-
verwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen “Einschleusens von Aus-
ländern” in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt
und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 39.000 angeordnet. Die hierge-
gen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den
aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet
(§ 349 Abs. 2 StPO).
2 1. Der Senat fasst den Schuldspruch neu, wie aus der Beschlussformel
ersichtlich. Das gewerbsmäßige Einschleusen von Ausländern (§ 96 Abs. 2
Nr. 1 AufenthG) ist ein Qualifikationstatbestand und als solcher im Schuld-
spruch kenntlich zu machen (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2007 – 2 StR 207/07,
Rn. 10; vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 260 Rn. 25a).
3 2. Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand.
4 a) Das Landgericht hat bei der konkreten Strafzumessung in allen Fällen
die “gesamten persönlichen Verhältnisse” des Angeklagten, so seine “Lebens-
geschichte, Familienverhältnisse und gesundheitlichen Beeinträchtigungen”,
nicht “schuldmindernd” berücksichtigt, da “insbesondere” weder eine “wirt-
schaftliche Notlage noch psychische Defekte” des Angeklagten “tatmitursäch-
lich” gewesen seien. Es hat lediglich “strafmindernd” eine “erhöhte Strafvoll-
zugsempfindlichkeit” in Rechnung gestellt. Zu seinen Lasten hat es gewertet,
dass er “ein beträchtliches Gewinnstreben gezeigt” habe.
5 b) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
6 aa) Eine an den anerkannten Strafzwecken ausgerichtete Strafzumes-
sung ist jedenfalls bei Straftaten von einigem Gewicht ohne Würdigung der
persönlichen Verhältnisse des Täters in der Regel nicht möglich. Es bedeutet
daher einen Sachmangel, wenn der Tatrichter bei der Strafzumessung die per-
sönlichen Verhältnisse des Täters außer Acht lässt (vgl. BGH, Beschluss vom
7. Dezember 1990 – 3 StR 289/90, BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzu-
messung 10 mwN). Sie sind unabhängig von ihren Auswirkungen auf die Tat-
begehung bei der Beurteilung der Frage heranzuziehen, welche Wirkungen die
Strafe voraussichtlich haben wird (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 42).
Entsprechend ist es rechtsfehlerhaft, wenn der Tatrichter sie mangels Mitur-
sächlichkeit für die Tatverwirklichung bei der Strafzumessung ausklammert. Der
pauschale Verweis auf eine strafmildernde Berücksichtigung einer erhöhten
Strafvollzugsempfindlichkeit gleicht diesen Mangel nicht aus.
7 bb) Das Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen gehört zur Tatbestands-
verwirklichung des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern. Die straf-
schärfende Verwertung dieses Umstandes verstößt daher gegen das Verbot
der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB). Dass
das Gewinnstreben des Angeklagten das bereits tatbestandlich erforderliche
Maß deutlich überstieg, daher in besonderer Weise verwerflich war und aus-
nahmsweise zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden konnte (vgl. BGH,
Beschluss vom 24. September 2009 – 3 StR 294/09, NStZ-RR 2010, 24, 25
mwN), ist nicht belegt.
8 c) Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass das Landgericht
ohne die rechtsfehlerhaften Erwägungen auf niedrigere Einzelstrafen und eine
mildere Gesamtstrafe erkannt hätte, und hebt daher den gesamten Straf-
ausspruch auf.
3. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 39.000 un-
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terliegt ebenfalls der Aufhebung, da das Landgericht die Ermessensvorschrift
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des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB nicht erörtert hat, obwohl dazu Anlass bestanden
hätte.
10 Der Angeklagte ist nach den getroffenen Feststellungen seit Ende 2006
arbeitslos und lebt von Sozialleistungen und Einkünften aus gelegentlichen Ne-
benbeschäftigungen. Seine zweite Ehefrau, die mit ihm und einem gemeinsa-
men Kind zusammenlebt, verdient 160 monatlich. Es liegt daher nicht fern,
dass der Angeklagte die für die Taten erlangten Beträge zumindest teilweise
verbraucht hat. Das Landgericht hätte deshalb Veranlassung zu der Prüfung
gehabt, ob der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung im Vermögen des
Angeklagten nicht mehr vorhanden war und sie deshalb ganz oder teilweise zu
unterbleiben hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 – 3 StR 136/08,
StV 2008, 576, 577).
11 4. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind von den Geset-
zesverletzungen nicht betroffen und können daher bestehen bleiben. Neue
Feststellungen dürfen ihnen nicht widersprechen.
Becker Pfister Hubert
Mayer Menges